本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-16 08:32 编辑
热点观察|该如何看待第三方平台出错导致投标失败
近年来，中国信息化发展迅猛，对各行各业产生了翻天覆地的影响。对招标采购领域来说，交易平台的建立可谓一场大变革，第三方平台因其便捷的操作、海量的信息及较低的成本而备受行业推崇，成为不可逆的发展潮流。但也因技术参差不齐、定位模糊及责任主体不明，用户使用时也存在着巨大的风险。据苏报报道，一家公司在参与项目投标时就遇到了这样的困扰。因为自己公司工作失误，曾被列入当地市场监管部门企业经营异常名录，但参与投标时已被移除，可仍旧被招标业主以“被列入经营异常名录，属于失信”，拒绝其参加项目投标，后发现原来是招标业主公司查询的第三方网站信息未及时更新，所以产生乌龙事件。 那么，失信了，真的就不能参与投标了吗？
招标政采成手段 有效遏制失信行为
从2014年6月国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》至今，国家诚信体系建设工作从未停步，2016年下半年更是连发五文，规范信用查询方式，明确失信惩戒制度，而招标政采作为项目买卖的重要环节，既是诚信体系建立的得利者，更是有效的惩戒手段。
2016年8月1日，财政部发布《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》，明确在政府采购活动中查询及使用信用记录的相关事项，要求“在政府采购活动中查询及使用信用记录”，不但约束参与政府采购活动的供应商，对采购代理机构及评审专家也提出了“一处违规、处处受限”的信用机制。2016年9月25日最高人民法院与国家发展改革委、工业和信息化部等9部门向社会公开联合会签《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》，明确提出失信组织或个人将受到“参与政府投资项目或主要使用财政性资金项目限制。协助人民法院查询政府采购项目信息；依法限制失信被执行人作为供应商参加政府采购活动；依法限制失信被执行人参与政府投资项目或主要使用财政性资金项目。”
其实地方性规定早已有之。辽宁省从2010年就开展典型失信案件曝光工作，政府、企业及个人一旦被曝光将被列入“失信黑名单”，不良信用记录将自动记入省级信用数据交换平台，企业招投标、信用贷款、注册都无法进行。2014年3月珠海试行在政府投资项目工程的施工招投标中使用信用记录和信用报告；2015年2月已将信用记录和信用报告的使用“扩围”至政府投资项目的整个招投标环节，除了施工外，还包括工程咨询、勘察、设计、造价、施工、监理等。
由此可看出，失信即等于失去参与招投标的机会，而案例中的“异常记录”未被及时更新，使得企业的名誉及实际利益都受到了不可挽回的损失。那么第三方平台在整个流程中应承担何种法律责任呢？
无专题法律约束 以子领域法律体系为准
就第三方平台与招标投标行为主体间的关系及责任间的关联问题，中国采购与招标网采访了天津城建大学副教授、执业律师李德华。 李德华认为目前在公共资源交易平台方面，尚不存在统一立法。公共资源如工程招标交易中心、政府采购中心各子领域的法律体系较为完整，可作为目前主要的行政救济依据。违约、侵权是导致公共资源交易相关主体权益损害的主要原因，目前主要由《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》等民事法律调整。在本案中，招标人使用第三方网站平台的信息，双方当事人构成合同法律关系。投标人若未成为第三方网站平台会员，也无其他合同法律关系，则双方通常无法律关系。用户与第三方平台发生纠纷，适用合同的争议解决方式，如和解、调解、诉讼及仲裁（第三方平台提供了包含合法仲裁条款、用户注册并同意该条款的，适用仲裁解决双方的纠纷）四种方式。
同时，李德华认为第三方网站平台与招投标参与主体各方的责任和义务是按照是否支付对价来判别的。以信息使用为主要内容的合同可分为有偿合同与无偿合同。如果采取有偿合同，第三方网站平台提供的信息只要有错误就属于违约，应当就其行为承担违约责任。采取无偿合同，只有当第三方网站平台存在故意或重大过失情形时，才承担违约责任。本案中，第三方未及时更新信息，应当认定为一般过失，而不宜认定为故意或重大过失，故不应承担违约责任。
正负双向加强 推动第三方平台发展
正向加强即是第三方平台自身寻求的生存与发展的动力。目前，公共资源交易平台竞争激烈，第三方平台在发展运行中面临的困境也是显而易见的，中国采购与招标网朱建元总裁在其著名的《第三方交易平台是公共资源交易平台成功与否的关键》一文中曾涉及：“第三方交易平台公正性受到质疑；技术开发为主导，运营服务跟不上”。这些既是第三方平台可能造成违约问题的隐患，也是第三方平台寻求提升与发展的重要节点。李德华认为，为避免违约责任，首要途径是全面适当履行法定或约定义务。其次，第三方网站平台也应当履行诚信义务，发现信息发生变化的，履行通知、协助等随附义务，及时更新信息并通知有关用户。最后，已经出现损害的，第三方网站平台应当积极
采取补救措施，避免损失扩大。
负向加强即是整合淘汰部分不合规第三方平台，方法似乎残酷，却更加有效。2015年8月，国务院办公厅印发的《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》，要求对工 程建设项目招投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易以及政府采购等各类分散平台进行整合。截止到2016年11月，全国各类公共资源交易市场从4103个整合为500多个，交易市场数量减少了85%，完成了工程建设项目招标投标、国有土地使用权和矿业权出让、政府采购、国有产权交易等4大板块整合。
现在针对第三方平台还有很多问题需要解决，作为涉及交易双方利益的服务平台，功能定位为何？作为提供信息服务的交易系统，成交完成后是否影响合同效力？而平台因其安全性、技术性问题，影响了最终效力，对于最终的交易又应该承担何种责任呢？现行《公共资源交易平台管理暂行办法》就接入第三方平台并未强制要求，仅是鼓励表示“应当”接入，那么从法律构成上讨论义务要求，就应作为底线问题进行明确。
采购与招标 微信ID:cgyzhb
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发表于 2017-1-16 08:30:11
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发表于 2017-1-16 17:31:38