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为什么说政府采购合同是行政合同？

原创 2017-02-06 徐琳 易薇 中国政府采购杂志 中国政府采购杂志

政府采购合同在政府采购中处于核心地位，关系着合同双方权利义务的实现。因此，关于政府采购合同性质的认定对政府采购的实践操作有着重大的影响。

理论界存在的三种观点

在立法上，尽管我国《政府采购法》仅规定政府采购合同适用《合同法》，似乎将其定性为民事合同，但鉴于政府采购合同性质的复杂性，理论界仍存在诸多争议，其中主要存在三种不同的观点：

一种观点认为政府采购合同属于平等的私法主体和供应商签订的一般民事合同，完全适用于《合同法》的有关规定；第二种观点认为政府采购合同具有与一般的民事合同不同的自身属性，其性质游离于民事合同和行政行为之间，从本质上来讲应当属于行政合同；第三种观点则是前两种观点的折中，认为政府采购合同具有维护公共利益和在商业市场中平等有偿交易的双重特征，兼具行政属性和民事属性。行政合同与民事合同之争是关于政府采购合同性质的争议中最为基本、最具现实意义的争议，将会直接决定合同生效和履行过程中的具体规则的适用差异，因此，有必要在理论上对其性质进行认定。

行政合同和民事合同的不同

要明确政府采购合同的性质，必须弄清楚行政合同和民事合同有何不同，如何将它们进行区分。有学者借鉴国外的理论和经验，总结出了一套适合我国法律现状的区分标准体系，最终得出行政合同和民事合同最为明显的区别在于合同是否具备以下两个因素：公权力因素和公益因素。

看合同是否具有公权力因素主要从以下几个方面入手：第一，合同缔结的法律依据是否为行政法律规范，并且行政法律规范是否作出了较为详尽的规定使合同缔结的权限和程序都有法可依；第二，合同缔结、消灭的程序是否遵循了行政程序的基本规则，公权力和私权力的根本区别就在于对依法行政的遵从；第三，行政相对人的意思自治是否受到限制。

（注：意思自治是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。 意思自治原则是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世·杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。）

看合同是否具有公益因素主要看合同是否以实现公共利益为目的，如果合同围绕私人经济利益订立，则为一般民事合同，虽然行政合同从相对人的角度看是为谋取个人私利，但从政府的角度看则是为了社会公益的实现，合同的整体目的也是公益性高于个体性的。

从这个标准体系上看，政府采购合同应属于行政合同，不论是从立法技术层面还是从理论层面，政府采购合同的性质都偏向于认定为行政合同。

为什么说政府采购合同属于行政合同

现行立法的具体规定表明政府采购合同并非普通民事合同，《政府采购法》体现了政府采购合同不同于一般民事合同的属性。例如，从合同订立的形式上看，《合同法》第10条规定了书面、口头及其他形式，而《政府采购法》仅规定了书面形式；从合同订立的原则上看，《合同法》主要规定了平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则，而《政府采购法》则规定了不同于一般民事合同的竞争原则和公开原则。

此外，《政府采购法》中的具体规定亦体现了政府采购合同的两大特殊性。首先，不同于民事合同中当事人相对自由的意思自治，政府采购合同中当事人的意思自治受到限制，在采购的种类、范围、程序以及采购合同的订立的形式与内容等方面都作出了相应的规定。其次，《政府采购法》第50条第2款规定“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或终止合同的权利”，表明国家利益和社会公共利益优先于供应商的私人利益，以实现公共利益为目的的政府作为采购人实质上享有了单方变更、中止或终止合同的权力，采购人和供应商的地位并非完全平等。这使得作为采购人的行政主体在一定程度上享有行政优益权。这种优益权既体现在采购人对供应商有选择权，对其资格有审查权，占据主导地位，又体现在采购人可以在法律规定的范围内自由选择政府采购合同的缔约方式，而供应商没有这种选择权。

此外，在合同内容的确定上，采购人亦掌握主动权，采购合同的内容很大程度上取决于采购人所拟订的采购文件和招标文书，减少了自由协商的可能。

政府采购合同的主体具有公权力因素。政府采购的一方主体是行政主体和行使公共职能的单位。《政府采购法》规定的“采购人和供应商”中采购人是使用财政资金进行采购的国家机关、事业单位和团体组织，都是具有公共职能的公共组织或公法人，具有强烈的公权属性，明显不同于《合同法》规定的平等主体。

政府采购资金的来源亦决定了政府采购合同的行政性。政府的财政拨款是政府采购资金的主要来源，作为无偿的财政支出，它承担了一定的国家管理职能。采购的公共性及实现政府管理经济生活的需要，都决定了其支付的来源是公共资金。大量的公共资金通过采购合同分配给供应商，规范并引导了经济结构的调整和产业的运行，提高了公共资金的使用效率，从而提高政府机关工作的效力。这种资金的财政性又使得政府采购合同受到预算和政治上的约束，负责采购的人员受到更为严苛的监督，合同的履行也更加谨慎严格。

政府采购合同的目的包含公益因素。政府采购合同以实现公共利益为核心目的，具有鲜明的公益性，并不考虑个人的经济利益，采购人订立合同的目的以非盈利性为主导，主要使为满足社会公共利益的需求。采购的对象、数量和供应商的决策都是以社会的公共利益为最终目的。政府采购合同在改善产业结构，促进国民经济的发展，平衡地方发展差异，提高国民收入，推行环境保护等方面都有所涉猎，起着不可小觑的调节作用，从政治、经济、社会和环境等层面全方位地促进社会公共利益的实现。政府采购作为干预和调节社会经济政策的工具和手段在现今多数国家的运行体系中，已经有所体现。

例如：法国已经明确规定了行政机关所订立的公法上得合同由行政法院管辖，受公法调整。还有美国的政府采购合同纠纷也是由其行政机构专门设立的申诉委员会受理。我国一直所关注的世贸组织GPA协定亦要求成员国针对政府采购合同建立司法审查制度，完善相应的行政法制。政府采购合同作为行政合同愈来愈得到世界各个国家的认可和实践。

因此围绕政府采购合同性质的争议将会长久影响合同在实践中的具体适用效力，尽管我国相关的行政法制还有待完善，但首先明确政府采购合同为行政合同有利于实践中合同的具体履行及规则适用，进而促使立法机构弥补相关法律的空白，从而更好的发挥其公益属性，促进国民经济健康有序的发展，确保人民利益得以充分实现。

（本文作者为两人，徐琳是湖南大学法学院副教授，易薇是湖南大学法学院硕士研究生）

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