挂靠工程致浙江一建筑企业设上百收费项目部 【转贴】

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挂靠工程致浙江一建筑企业设上百收费项目部

筑龙网 上传：wr1024 来源：民主与法制日报 [2008年3月24日]
  
    《 中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可现实的状况是：建筑法的规定早就成了摆设，甚至在某些大公司的所作所为对照下成为笑料。

　　不久前记者在采访中发现，浙江省一个建筑行业的特级企业，其名下竟有上百个收取管理费和预扣税金的所谓项目部。由此，还带出了一宗在浙沪两地引起极大争议的刑事案件——

都是挂靠工程惹的祸

　　被告人史理程在浙江省象山县人民法院的法庭上为自己辩护。

　　“我不是龙元集团的人，我从没拿过它的工资，也没给我交过社会保险。这个工程项目是我拉来的，活也都是我的安富公司干的，垫资的4500万都是我自筹的，龙元没投入过一分钱，我怎么可能挪用龙元的资金？”

　　史理程是以涉嫌挪用资金罪被起诉的犯罪嫌疑人。

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问题就出在挂靠上

　　龙元建设集团是一家声名远播的特级企业，作为宁波地区建筑行业的龙头老大，许多资质不够的公司揽到工程以后都争先恐后地挂靠到它的名下，要以它的名义与建设单位签订施工承包合同。

　　据介绍，龙元集团的规矩是：挂靠公司一律收取工程总价款3%的管理费，并提前扣除税金，一律以项目部的名义对外活动。项目部所有的工程款、往来结算款一律进入龙元集团指定账户，不得私自汇入其他账户，也不得通过建设单位变相收款。本案发生在龙元集团第九十四“项目部”。

　　史理程，1961年10月12日生于象山农村，2000年移居上海，现居住于上海市嘉定区，有上海市户口。2002年8月，史理程任法人代表的上海安富建筑安装有限公司欲承接上海东方肝胆医院的建设工程，但因资质不够，便请浙江龙元建设集团出面，由龙元集团的法人代表赖振元与东方肝胆医院签订了《建设工程施工合同》，工程造价初定为7500万元，随后龙元集团与史理程又签订了《内部承包补充协议》，约定：1、工程由“上海安富”负责，包括质量和安全；2、业主(东方肝胆医院)要求垫资的资金由“上海安富”自行筹措；3、龙元可以收取业主按合同到账款项的3%作为管理费；4、款项由乙方统一管理支配。

　　2004年9月，由于建筑市场行情变化，东方肝胆医院项目造价超出了原工程预算，史理程在难以承受巨大垫资压力的情况下，直接向东方肝胆医院商借资金。9月16日，东方肝胆医院分管工程建设的副院长在史理程以安富公司名义递交的要求暂借1300万的“紧急报告”上签署“考虑对方资金紧张，为了确保工程进度，同意暂借，请财务办理”字样。

　　9月22日，该副院长代表肝胆医院与安富公司签订了《借款协议》。9月23日，该副院长还与安富公司签订了东方肝胆医院工程后期安装、装饰工程的“施工合同”，约定工程造价为4500万元，预付30%。同日，东方肝胆医院以工程预付款的名义，将1300万中的300万先期转入上海安富公司的账户，4天以后，应对方的要求，史理程将安富公司账户内的300万元，通过其他公司转账借给副院长个人使用，一年以后归还。

　　为此，龙元集团于2006年12月1日向其注册地浙江省象山县公安局报案，称史理程利用职务之便，挪用本该划入龙元专用账户的资金，造成严重后果。

　　公安局于2007年1月将史理程逮捕，经5个月的立案侦查后移送检察院起诉，但被象山县检察院两次退回补充侦查，象山县公安局于2007年10月12日再次移送起诉，检察院遂于一个月后提起公诉。

　　检察院的起诉书认为，东方肝胆医院建设工程系龙元集团承接的工程，龙元集团正式任命了被告人史理程为项目部项目经理，负责施工管理并代表龙元集团履行合同。史理程将医院的工程预付款300万元借给个人使用，属于利用职务上的便利挪用本单位资金数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第272条，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。

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律师作无罪辩护

　　在法院的公开审理中，史理程的辩护律师认为公诉机关的指控不能成立，犯罪嫌疑人无罪。

　　上海市联合律师事务所的胡雪律师认为，首先该案不应该由象山县人民法院管辖，因为无论是被告的涉嫌行为发生地还是居住地都在上海，完全应由上海的司法机关管辖，象山警方介入此案、象山法院审理此案均于法无据。

　　其次，从1300万元的性质和300万元借款的实际情况来看，都不符合挪用资金罪的构成要件，尤其是从上海安富公司账号里出去的300万元，没有任何理由说它就是东方肝胆医院给龙元集团的“工程款”。因为在当时，安富公司自有账号里的钱远远超过300万元，而钱并非特定物，它一旦与其他钱混为一体，就失去了特定身份，凭什么说4天之后史理程从账上汇出去的就是东方肝胆医院的钱而不是安富公司自己的钱呢？

　　浙江之星律师事务所的吕运来律师指出，依刑法规定，挪用资金罪必须是挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，而史理程不是龙元公司的职工，也不拥有龙元公司项目经理的资质，他的龙元公司第九十四项目部项目经理的头衔完全是龙元公司为了规避法律解决挂靠问题而虚构的。因此，他即使真的动用了龙元公司的钱也不是挪用“本单位资金”；况且，他“挪用”的还不是龙元公司的资金。这是因为：第一，东方肝胆医院工程的实际施工和管理人员均是安富公司的员工，人员工资和项目所需资金实际上也都是安富公司支付的，施工所需的机械设备也都是由安富公司提供的。第二，根据现在看到的龙元集团《内部承包补充协议》，《关于项目部实行责任考核办法的决议》和《东方肝胆医院工程后续管理责任协议书》，都充分证明东方肝胆医院工程的盈亏与龙元毫不相干，一切风险责任均由史理程承担，龙元集团只负责收取管理费和代扣税金。这说明龙元集团是在出借营业执照和施工资质，这个工程是地地道道的挂靠项目。这为我国的《建筑法》所禁止。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，龙元集团与东方肝胆医院的施工合同应属无效，但实际施工人史理程和安富公司仍有获得工程款的权利。因此退一万步讲，史理程“挪用”的也是他和安富公司应得的工程款。况且，东方肝胆医院支付1300万的时候，还与安富公司签订了一个安装装饰工程施工合同，约定的预付款也是1300万。综上所述，本案中不存在龙元集团资金被挪用的犯罪事实，也没有发生任何危害后果，史理程不构成挪用资金罪。

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有罪判决起争议

　　然而，就在2008年春节前夕，象山县人民法院以挪用资金罪判处史理程有期徒刑三年六个月。

　　这一判决，在浙沪两地法学法律界引起了极大反响以及新闻媒体的高度关注。早在5个多月前，浙江省法学会就曾邀请法学专家对此案进行了专家咨询论证，与会的浙江省法学会副会长兼浙江法商专修学院院长牛太升，浙江大学法学院副院长、刑法学博士阮方民，浙江工业大学法学院院长张旭等近十位专家一致认为，根据现有材料，史理程的行为不能构成挪用单位资金罪，起诉书的指控难以成立。而且根据《刑事诉讼法》的规定，本案不能由象山县管辖，因为在刑事诉讼中，被害单位和犯罪结果产生地属两个不同的概念，不能混淆。而且在象山县不能排除行政干预的可能性。

　　此案目前正在二审审理之中。

　　人们在关注案情本身的时候，更多地思考我们国家的法律在实施中怎么会遭遇如此的“潜规则”？如建筑法这样的遭遇，究竟是法律本身存有先天的缺陷，还是我们的行业和社会出现了集体无意识对抗？这些现象是否仅仅是利益驱动使然？

保存时间:2008-3-24 16:25:20
http://news.zhulong.com/dongtai/read80986.htm