分包招标，招标人是总承包单位吗？项目业主能否参与意见 专家互动7－1

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互动话题（七）

《机电信息•招标投标》杂志 发布时间：2008-9-19

　 一、分包招标，招标人是总承包单位吗？项目业主能否参与意见，比如参与分包招标的评标工作等？

二、请问安装企业与制造商能算是组成联合体投标吗？如空调采购及安装工程，公告中要求联合体投标，即安装企业与制造商组成联合体投标，这种做法对吗？

三、有的单位公开招标时，在媒体上发布公告，招标文件仅限定在5天内出售，仅计算5天内购买招标文件的家数。这样可以吗？有没有法律、法规依据？另外，如果5天内，只有2家购买招标文件，是否就可以申请竞争性谈判？如果只有1家，是否就可以申请直接谈判？

四、履约保证金是否可以理解为违约定金？中标人在违反合同约定的情况下，履约保证金不予返还？

五、在招标过程当中，接收到要答疑的问题，如果在招标文件上明确答疑时间和答疑网址，在网络上统一给予投标单位答疑，不再进行一家一家的书面答疑，不知可不可以？

特约专家：
何录华  河北省招标公司高级工程师
陈贝力  锦天城律师事务所律师
陈晓云  北京市辽海律师事务所律师
陆    军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师
陈川生  山西省机械设备成套局总工程师      
高子正  天津国际招标公司高级工程师
王蔚英  西安秦华天然气有限公司招投标管理办工程师

　　随着改革的不断深入发展，以及各级政府、相关机构对招标投标工作的关心和支持，我国招标投标活动的比例不断提高，也初步建立了公开、公平、公正的市场竞争体系。但由于我国的市场经济体系还未真正形成，法律法规也不够成熟和完善，招标投标这种交易方式作为市场经济的产物，在实际操作过程中存在很多问题。本栏目致力于为招投标活动各方搭建这样一个交流平台，凡在招投标活动中遇到任何困惑或质疑，均可向我刊编辑部反映，我刊编辑部会邀请相关专家对招投标活动各方提出的问题进行解答释疑。

　　本期专家互动栏目，我刊编辑部整理了一些招投标活动中涉及的问题，得到了全国各地专家的参与和指导，由于版面原因，我们选录了8位专家的观点与读者分享。

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一、分包招标，招标人是总承包单位吗？项目业主能否参与意见，比如参与分包招标的评标工作等？

何录华 河北省招标公司高级工程师

按照一般的理解，分包应当由总包人组织招标，一些省的规定就是这样，例如《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》。但业主参与分包招标也很普遍，关键在于业主和总包人关于分包的合同约定，如果约定分包招标由业主和总包人共同组织就没有问题。

　　法律依据：《建筑法》第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。


陈贝力   锦天城律师事务所律师

分包招标的招标人无疑是总承包单位。业主——总承包人——分包人，这是《招标投标法》、《建筑法》等法定的招标与投标、发包与承包的法律关系。只是在国内变形的“指定分包”模式背离了这种做法，变成业主代替总承包单位进行分包招标的模式。本质上，指定分包是业主另行发包、肢解发包的变通做法，目的是规避另行发包、肢解发包下业主可能承担的工期和质量风险，指定分包在国内惯常做法和FIDIC合同中的规定存在巨大差异，我国的指定分包做法并不符合作为国际惯例的FIDIC合同条件。指定分包项目（暂定价款工程）一般都是由于建设标准和功能要求尚未明确，设计尚未完备，尚不具备招标条件，业主因此不必将其一并纳入工程招标范围，土建工程可以先行招标并开工建设，然后整体工程的其他部分可以在土建施工的同时，边设计、边招标、边签约、边修改，这是比起“三边工程”更进一步的“五边工程”，也是典型的所谓“造价三突破”和工期延误的工程。

但原建设部的规章早已禁止指定分包，最高人民法院法释【2004】第14号司法解释第十二条强制规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。因此，指定分包使业主面临的承担质量缺陷责任的风险已经突显，在该条款的强制规范下，即使总承包合同作相反约定也无法使业主免责。

至于分包招标中业主能否参与意见以及评标，实践中是比较普遍的做法，但缺乏法律和合同的依据。而且即使合同约定业主有权参与分包招标，如果被认定为指定分包（这里存在一个是谁选择和确定中标分包人的认定问题），业主仍然面临承担质量缺陷责任的风险。根据《招标投标法》规定，招标人（总承包单位）负责招标组织工作，评标委员会（如有）负责评标，业主显然不在分包招标工作之列。业主项目管理的对接对象是总承包单位，不是分包单位。

　　实践中，指定分包除了是业主不恰当干预和介入本属于总承包商项目管理范围的方式之外，也是业主违反基本建设程序、片面追求加快建设速度的手段之一（建设领域中这种普遍的做法也是间接导致国内固定资产投资增速持续过快，宏观调控实效有限的原因之一）。另外，建筑市场中业主和承包商的地位悬殊，利润水平和薪酬水平相差巨大，导致建筑施工企业难以吸引到优秀人才，现有的中坚人才大量流失到业主方、政府部门和工程咨询机构，缺少人才储备和专业知识支持，导致承包商与有众多顾问支持协助的业主之间力量对比更加悬殊，在投标、谈判签约和履约的“角力”中处于更加不利的境地。这种状况目前看来已非市场自行可以调节，而必须通过立法、司法等多方面对承包方进行倾斜保护，已经实施的《劳动合同法》以及最高人民法院法释【2004】第14号司法解释等已经在进行这方面的尝试。关于在建设工程中进行指定分包的弊端可以参见本人《“推荐分包”取代“指定分包”》、《谈合同签约主体——招标人应当是签约人，中标人必须是签约人》、以及周舟《指定分包的中国特色》等文章。

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陈晓云   北京市辽海律师事务所律师
        
目前对分包作出了规定的相关法律有《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》等。

依建筑法第24、28与29条规定，提倡对建筑工程实行总承包，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位，但禁止将建筑工程肢解发包。根据总承包合同约定或建设单位认可，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

合同法第272条关于总承包的规定与建筑法规定相同，不同的是合同法未规定将设备采购纳入总承包，没有提倡建筑工程总承包的明文规定。招标投标法第48条允许将中标项目的非主体、非关键性工作分包给有资质的第三人完成。

从上述法律规定可以看出：建筑工程分包是指从事工程总承包、勘察、设计、施工的单位（承包人），经建设单位（业主）的同意，将其承包的建设工程的非主体、非关键性部分依法分包给具有相应资质的单位（分包人），该承包人不退出总承包、勘察、设计或施工合同，与分包人就分包工程向业主承担连带责任。

关于分包是否需要招标？取决于法律规定及当事人的选择。要根据《中华人民共和国政府采购法》与《中华人民共和国招标投标法》的有关规定来判断。

根据政府采购法第2、7、8条的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程时，若根据依法制定的集中采购目录或采购限额规定应招标采购的，必须招标。根据招标投标法第3条规定，若根据招标投标法第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，分包工程属于强制性招标范围的，应招标采购。

综上，分包是否需要招标，要看其是否符合政府采购法或招标投标法关于强制招标的规定，若符合，则应通过招标分包。对于未纳入政府采购法或未达到招标投标法规定的强制招标标准，则取决于当事人选择，当事人选择招标发包的，应招标分包。

分包招标中，谁是招标人，业主还是承包人？从现行法律关于分包的规定可以看出，业主、承包人与分包人之间存在两个合同关系：一个是业主与承包人之间的承包合同关系，一是承包人与分包人之间的分包合同关系。根据合同相对性，两个合同相互独立。承包合同的双方当事人依据承包合同的内容向对方履行义务并承担合同责任，分包合同的双方当事人依据分包合同的约定向对方履行义务并承担责任。一般情况下业主与分包人并不存在合同权利义务关系，但鉴于建设工程往往或者涉及财政性资金使用或公共利益或公共安全，法律对分包合同的相对性做出突破规定，规定分包人就分包工程向业主承担责任，即分包人与承包人就分包工程向业主承担连带责任。但应该注意的是，分包人就分包工程依据分包合同向业主承担责任仅仅是合同相对性的法定例外情形，并不能改变分包合同独立于承包合同的性质。因此，承包人有权依法选择分包项目的分包人，应作为分包招标的招标人。

另外，如果允许业主作为分包招标的招标人，有一个问题不能逾越，即根据招标投标法第46条等法律规定，招标人和中标人自中标通知发出书发出之日起30日内按招标文件与投标文件签订书面合同。如果业主作为分包招标的招标人，则最后与分包人签订“分包”合同的还是业主，最终签订的分包合同也不是法律意义上的分包合同，承包人的分包权利也无法得到实现。

承包人（包括总承包人、勘察人、设计人、施工人）作为招标人的情况下，业主如何参与其中？业主希望参与分包招标以保证分包人有能力履行分包项目的想法，可以理解，也可依法实现。招标投标法第48条规定，中标人按合同约定或者招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。招标投标法第30条规定，投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。因此，业主可以通过在承包合同中约定，业主有权对分包招标文件的编制进行审核，设定分包投标人的资质要求，等等。

　　最后，承包人为招标人时，业主是否有权参与评标工作？根据招标投标法第37条规定，分包招标时，承包人有权依法组建评标委员会。评标委员会由承包人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，其中，评标委员会中承包人代表应少于评标委员会成员总数的三分之一。评标委员不得与投标人有利害关系。

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陆军   江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师

国家推行建设工程总承包。建设单位可以根据工程性质将勘察、设计、施工、采购、试运行的多项或全部发包给一个工程总承包单位。实行工程总承包和施工总承包的，总承包单位可以依照合同约定或者经建设单位认可，将所承包工程中的部分工程分包给具有相应资质的分包单位。实行工程总承包的，总承包单位应将其不具备相应资质的勘察、设计、施工分包给具有相应资质的分包单位；实行施工总承包的，建设工程主体结构的施工应当由承包单位自行组织完成。

所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。为防止总承包人、勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给项目业主所不信任的第三人，分包工程必须经过建设单位的同意。对工程建设项目只能实行一次分包，分包单位承包工程后不得将其承包的工程再分包。

工程总承包单位依法进行分包的，由工程总承包单位自行确定发包方式（直接发包、公开招标、邀请招标），但专业工程施工分包的招标方式应当与施工总承包招标方式一致，并在施工总承包合同中进行约定或者取得建设单位的同意；劳务作业分包的招标方式不限。任何单位（包括建设单位）和个人不得对依法实施的分包工程招标投标活动进行干预。分包实行招标的，总承包单位是分包项目的招标人。按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，建设单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商；建设单位也不得直接指定施工分包工程的承包人。

    专业工程分包评标委员会由作为招标人的总承包单位依法组建。评标委员会由总承包单位熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数。建设单位的代表符合评标专家条件的，可以评标委员会成员的身份参与分包项目的评标；当评标委员会人数较多时，如果总承包单位同意，在保证人员构成比例不违反法律规定的情况下，建设单位的代表可作为总承包单位委派代表的一员参与分包项目的评标。

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王毅青   山东三和项目咨询服务有限公司总工程师

招标过程中，最容易忽略的就是分包。往往招完标了签订合同时才商量分包人。这个时候总包已成定局，发生情况有二：

　　（1）招标人对分包人已有意向，需中标人接受（可是要我接受得给我银子——总包服务费）；
　　
（2）总包方认定分包人，逼招标人接受（既成事实）。

这两种情况都是很棘手的问题。
　　
其实，负责任的招标人和招标代理机构，应在招标文件中载明对分包人的要求，包括：资质要求、业绩要求、人员机械的配备、与总包人的关系、是否过去有合作的经验等内容。评标细则中应给定分包人的评审范围和标准。
　　
采用这种方式招施工队伍时，评标委员会在评定总包人时，将分包人也同时确定下来了。省却了签订合同时的麻烦。这是工程施工总包中需分包的专业类别比较简单、比较少时所采取的较便利的招标方式，即总包带分包。例如：房屋建筑总包、分包钢结构等。
　　
如果建筑结构复杂，分包工程类型多，进驻公司的分包队伍也多，这种方式就不太适用了。
　　
一个由多项专业工程组成的建筑施工总承包工程，可以先招总包人，由总包人自行招标找分包人。总包人通过招标方式选定的分包人，或分包额度不大时与经常合作分包人签订合同，这时无论是质量、工期都由总包人对招标人负责，发生质量问题或延误工期的情况比较少。总包人在自行招标和签订分包合同的过程中会充分考虑自身利益和责任，一般不敢胡来。
　　
最不可取的方法是招标人自己找分包人，强迫总包人接受（这里还需交纳总包服务费，招总包时就得定下来）。有时总包与分包衔接不好、交叉作业时配合不好产生矛盾，招标人还得负责协调。分包方发生的质量问题或延误工期，对总包影响较大，发生纠纷的机会多，扯皮多，责权难以明确。
　　
其实，总包人找分包人时，招标人还是有权利参与意见的，但不能过多干预或强迫总包人接受无法合作的分包人。即使是招标人通过公开招标方式招来的分包人，也不一定就比总包人自行招标找来的省钱。何苦费时费力还要多花冤枉钱呢？虽然没有法律法规的规定必须由总包方找分包，但孰轻孰重招标人应该明白，就怕揣着明白装糊涂，留有个人或小集体的想法在里面。

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陈川生   山西省机械设备成套局总工程师   
　　
分包可分为专业工程分包和劳务分包两种类型，是否通过招标确定分包单位应在总承包合同中明确。在总承包合同中一般规定“不允许乙方将合同中规定的工程分包出去，但经甲方的书面同意后，允许乙方和那些有能力和经验的专业施工公司，就合同中的部分工程的施工签订分包合同。在所有情况下，把部分工程分包出去的乙方，始终都要和他的分包人一起对执行本合同共同负责。”如果合同约定分包通过招标确定并规定了项目业主在这些工作中的权利，则应当依照合同执行。但即使合同约定招标人和总承包人共同组织招标，项目业主也不能直接参与分包的评标工作，当然，如果业主代表作为评标委员会成员可以依法行使评委的权利，同时，项目业主和承包商共同行使招标人在评委推荐的候选人中决定中标人的权利。

高子正   天津国际招标公司高级工程师
　　
一般地讲，设备类别的采购招标，称之为“分包”；工程类别的采购招标，称之为“分标段”。
　　
不知道对上述问题的理解是否正确？我猜想，是对“总承包”再选择个别设备时，业主担心是否会选择自己不很满意的设备厂商或者品牌？
　　
我的认识，为了掌握主动，一般情况下，业主单位总是自己选择所需要的关键设备，而将“工程”分离出来，进行“总承包”。
　　
在对总承包进行招标时，应该很明确承包的范围、质量要求以及完成工程的时间、进度等等，不可能随随便便选择一个报价最低的单位。
　　
在确定总承包单位之前，就明确：哪些部分可以再对外“承包”出去；哪些不可转包；哪些需要业主同意，等等。
　　
具体问题，按照和总承包单位的协议执行。
　　
当然，最近推行的“代建制”，按照本人的理解，是由于业主没有经验，也不想多为此占用人力、物力和精力，因此，选择一家单位总承包，将来，只要求和考虑总的功能、质量和进度时间等等，不去管具体实现的过程。
　　
我想，无论怎样，总承包单位最终是对“业主”负责的。应该保持与业主单位交流情况和意见。

王蔚英   西安秦华天然气有限公司招投标管理办工程师
　　
工程总承包招标是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。
　　
工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
　　
根据建设部第124号令规定：施工分包是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。房屋建筑和市政设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。国家鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。
        
建设单位不得直接指定分包工程承包人，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
　　
根据问题中的状况，在分包招标中总承包单位应该是分包招标项目的招标人，一般来说项目业主能否参与意见应以工程总承包合同中业主与工程总承包企业的合同约定内容为准，以合同约定为准来进行判断。一般来说，在实践中业主都有评委名额。但总承包企业与业主代表的专家评审名额总数还是不能超出评审专家总人数的三分之一。