“法定”废标条款“约定”废标条款，如何法律界定

冰临城下

       经常从一些法律文本上看到“法定”废标条款，但是有些招标文件上又说明“约定”废标条款，这些废标条款，如何从法律角度进行界定和区别？

gzztitc

<p>这个问题，关注和讨论的并不多。</p><p>据我所知，有关的文章，只有两个：一个是谷辽海律师写的《我国政府采购废标制度矛盾重重》 (2005-10-11)  ；</p><p>另一个是本人写的：法定的废标只有一种情况；</p><p />

bidboy

我觉得法定的废标条款就是法律法规规定的废标条款，例如：政府采购法，18号令等中有关废标或无效投标的规定，招标文件可直接引用。
另外还有一些招标采购中的一些习惯性或特殊的规定，如
投标有效期不足导致废标。资格证明文件不全导致废标，投标文件无小签导致废标，重要技术条款不满足投标被拒绝等等。

冰临城下

那么“法定”废标条款与“约定”废标条款，谁的法律效力更高

bidboy

引用第3楼冰临城下于2008-10-31 14:45发表的:
那么“法定”废标条款与“约定”废标条款，谁的法律效力更高

在招标文件中没有高低之分。
法定废标情况出现你不执行，就属于违法。约定废标条款法律不管，根据具体情况确定。你可以在这次招标文件中约定为废标也可以在另一份招标文件中约定为不废标。

汉瓦

我的理解：
法定废标——招标文件不管有没有明确规定，都得废标。
约定废标——招标文件不明确的，不得废标。
约定废标与法定废标矛盾的——按法定废标执行。

gzztitc

<p>即使是谷辽海研究法定废标的文章，也对此提出了质疑，请看原文转发：</p><p>我国政府采购废标制度矛盾重重 (2005-10-11)   </p><p>作者:谷辽海</p><p>来源于:http://finance&#46;sina&#46;com&#46;cn 2005年10月11日  中国经济时报 </p><p>　　<br />　　在政府采购招标过程中，出现法律规定的情形或者供应商的投标文件不符合招标文件的要求，某项投标或所有投标或整个招标活动被宣布为作废或无效，我们称之为“废标”。有约定废标情形和法定废标情形，前者主要是指投标文件不符合招标文件的规定而引起的废标，本文所要论述的是后者。</p><p>　　我国《招标投标法》没有规定废标的法定情形，而《政府采购法》第三十六条通过例举立法的形式罗列了四种法定废标情形，即：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消的。这些法定废标情形只有在公开招标程序或邀请招标程序中才出现，当发生这些法定情况时才导致投标文件被否决或者遭遇拒绝，或者整个招投标活动被宣布为无效。</p><p>　　我国《政府采购法》没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序，却突兀规定了废标的法定情形，这种废标制度犹如空中楼阁，打破了严谨法律条款之间应有的和谐及其内在逻辑联系。一部法律的良莠会导致交易成本的不同变动，好的法律应该促使交易成本尽可能地减少。然而，我国《政府采购法》所存在的众多问题只能是促使交易成本不断上升。就《政府采购法》前述所规定的这些废标法定情形来看，也是矛盾百出。</p><p>　　首先，《政府采购法》没有规定享有废标权的主体。实践中，行使废标权的有采购人、招标公司、政府采购中心、采购代理机构或招标采购人临时组建的评标委员会、某机关的领导人、主管相关行业的行政机关、政府采购的主管部门财政机关，等等。我们从《政府采购法》寻找不到享有废标权的法定主体。根据《招标投标法》第四十二条、第五十七条规定，受委托的评标委员会享有否决投标文件的权力，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或自行确定中标人的，中标无效。评标委员会的否决权、推荐权、决定权等权力均来源于委托和授权。《招标投标法》没有明确公共采购的法定主管机关，只是规定相关的行政机关。因此，这些不确定的行政机关对公共采购的投标文件和整个招标活动都有权决定废标。依照我国《政府采购法》法律责任这章节的内容，财政机关享有废标的权力。由于现行法律没有特别明确废标权的行使主体，导致供应商遭遇侵权时往往寻找不到确定的“主体”。</p><p>　　其次，废标的法定情形不确定。《政府采购法》虽然罗列四项法定情形，但其任意空间太大，导致内容的不确定。首先，我们来分析第一项法定情形：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。这一条款实际上包括两种法定情形，一是符合专业条件的供应商不足三家的，一是对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。两种情形所谓的“专业条件”和“实质响应”，我们至今看不到立法解释和客观评判标准，由此而来，也就是由享有权力的“主体”凭主观感觉说了算。其次，第二项法定情形：出现影响采购公正的违法、违规行为的。这一条款中的“违规行为”如何判断？“规”指的是什么？是行政法规还是行政规章？是招标公司的规章制度还是采购人的相关规定？我们同样看不到相关的立法解释，如果遭遇废标，也是权力“主体”凭主观感觉说了算。再者，第四项法定情形：因重大变故，采购任务取消的。何谓“重大变故”？是不可避免、不可克服、主观意志以外的不可抗力因素吗？还是其他的人为的主观因素？我们至今同样也没有看到立法解释。笔者认为，“重大变故”非常容易成为废标的一个主观原因，且这不应该属于一个法律概念。</p><p>　　第三，废标的法定情形与《招标投标法》存在冲突。首先，是投标供应商数量方面的冲突。根据《招标投标法》第二十八条第三款规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。这部法律没有规定，必须是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商。也就是说，两部法律关于“少于三个人”而引起的废标，其前提条件是不一样的。其次，是存在着时间方面的冲突。投标人少于三个的，必然导致流标，一般是开标之前就发现了，就不能再进入开标程序，不能拆标，只能是原封不动退标；《政府采购法》所规定的不足三家是有前提条件的，而这个前提条件只能是在开标后，经过评标程序中的专家评审后才能发现。其三，行使废标的权力发生冲突。根据《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。这里的两个字“可以”是法律授予评标委员会的权力，“可以”否决，也“可以”不否决投标文件。由此而来，评标委员会经评标后，出现有效投标不足三人的，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者直接确定中标候选人。</p><p>　　第四，没有限制废标权力的法律规定。废标作为采购人或采购代理机构或者有关的行政主体所享有的一种权力，法律应该设置相应的程序和严格的条件，来控制采购主体或者有关的主管机关滥用废标权力，避免权力主体发生任意的侵权行为。无拘无束的权力必然会导致腐败，任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时，必须受到相应的程序限制。再者，法律没有明确规定，投标供应商对于权力主体的废标行为如何寻找法律救济。</p><p>　　根据上述，笔者认为，我国政府采购废标制度存在缺陷的主要根源，是存在着两部在同一位阶又是从同一角度规范公共采购行为的法律，只有将《招标投标法》的内容完全纳入到《政府采购法》中，才能彻底从根本上解决目前所存在的矛盾和冲突。（21） </p><p>保存时间:2008-10-28 </p><p>原标题:北京市辽海律师事务所<br /><a href=\"http://www&#46;liaohai&#46;com&#46;cn/liaohai1/www/index/channel_02_show&#46;asp?idth=1786&id=596&idse=596\">http://www&#46;liaohai&# ... 96&amp;idse=596</a></p>

gzztitc

本人的《学习体会：法定的拒绝投标文件只有一种情况！》

请参看：

http://bbs.chinabidding.com/read ... B%D3%D0%D2%BB%D6%D6