强制采购是否有悖于《反垄断法》

招标投标人

    作为政府采购制度重要组成部分的强制采购，是否属于《反垄断法》所指的行政垄断，或者说，强制采购是否有悖于《反垄断法》？欲回答这个问题，关键是搞清楚强制采购的目标、所遵循的原则，以及强制采购与行政垄断在内涵、所采取的手段和方式等方面的差异。

    强制采购同样遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则

    政府采购不同于家庭、企业采购，因其使用资金的财政属性，决定了政府采购除肩负提高采购资金使用效益的目标外，还具有维护国家和社会公共利益，配合国家宏观调控、发挥政策导向的目标。为此，各国的政府采购制度都有关于强制采购的规定，可以说，强制采购是政府采购制度的重要组成部分。

    强制采购既然是政府采购制度的重要组成部分，其采购活动就必须受《政府采购法》的约束。根据我国《政府采购法》第3条规定：政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则，这一要求同样适用于强制采购。而我国《反垄断法》也明确指出，制定本法的目的是：保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。可见，从强制采购的目标及所遵循的原则来说，强制采购与《反垄断法》不但不冲突，相反却是一致的。

    强制采购与行政垄断的内涵、所采取的手段和方式不同

    从广义上来理解，我国政府采购制度关于强制采购的规定主要包括：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等；政府采购应当采购本国货物、工程和服务。从我国政府采购实践来看，国务院办公厅于2007年7月30日下发的《关于建立政府强制采购节能产品制度的通知》，即是从保护环境、节约财政资金的目标出发，配合节能减排工作而采取的强制采购措施。可见，强制采购所采取的手段是要利用行政权力。根据国务院办公厅通知的要求，强制采购节能产品所采取的方式是通过建立节能产品政府采购清单管理制度，明确政府强制采购的节能产品类别，指导政府机构的采购。并对清单实行动态管理、定期调整，以确保强制采购节能产品公开、公平、公正进行。因此，从本质上说，强制采购是政府利用行政权力，通过特定方式，促进社会公共利益的一种手段。

    行政垄断则不然。根据我国《反垄断法》的规定，行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除和限制竞争的行为。可见，行政垄断所采取的手段是滥用行政权力，所采取的方式是排除和限制竞争，由此所达到的目的则是行业垄断和地方保护。因此，行政垄断不属于政府为维护社会公共利益而进行的正常经济管理，也不属于政府为配合宏观调控目标而采取的手段。

    《反垄断法》有助于政府强制采购制度的完善

    与西方发达市场经济体相比，我国政府采购制度还不健全，政府强制采购制度则更处在探索之中。而《反垄断法》的颁布施行，尤其是关于反行政垄断的规定，却有力地促进了我国政府强制采购制度的完善。这主要体现在两个方面：

    其一，有助于约束强制采购中的封闭性采购行为。强制采购不是封闭性采购，它同样要遵循《政府采购法》所要求的公开原则。《政府采购法》虽然有任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场的规定，但对于具体何种方式属于不得采用的，没有明确规定。《反垄断法》对此则进行了有效的补充，如《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入，妨碍商品在地区之间自由流通；或不依法公开发布信息，排斥外地经营者参加本地的招标投标活动。

    其二，有助于约束强制采购中的歧视性采购行为。强制采购要遵循公平、公正原则，即在强制采购中不能采取歧视性行为。我国《政府采购法》虽有不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的规定，但同样没有对哪些行为属于应该禁止的歧视性行为给予明晰。而《反垄断法》则对歧视性行为做了明确的认定，主要包括：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证；采取专门针对外地商品的行政许可；对外地经营者设定歧视性资质要求、评审标准，等等。

    《反垄断法》有助于甄别似是而非的政府强制采购活动

    政府强制采购制度如果出现执行偏差，就有可能成为一些地方政府或部门假借强制采购之名、行地方和行业保护之实的挡箭牌。从我国的政府采购实践来看，假借政府强制采购名义，维护地方和行业利益的采购活动主要表现在以下几个方面：

    第一，以保护环境为借口，变相抬高外地供应商进入当地市场的门槛。在对一些较大规模工程项目的采购中，以保护地方环境为由，对外地建筑商提出更加严格或苛刻的环境保护要求，达到降低外地建筑商中标后的收益预期或得不偿失的目的，使得外地建筑商无力参与或主动退出相关的政府采购活动。

    第二，以促进中小企业发展为由，明确要求采购当地中小企业的产品。地方政府要求采购人或其采购代理机构在具体的政府采购工作中，有符合条件的本地供应商，就可以不必通过对外公开竞争的手段，而直接将政府采购合同授予本地供应商。

    第三，以执行节能采购为名，直接指定采购清单中的当地产品。在政府采购的执行中，只要节能采购清单中有本地产品名录的，就直接采购进入清单目录中的本地产品，而不经过投标、竞争、评标等法定的采购操作程序。

    第四，以扩大地方就业为名，采购项目不对外开放。在政府采购实践中，地方政府往往以扩大本地劳动力就业为借口，本着肥水不外流的地方保护主义思想，明确规定政府采购项目中凡是本地供应商能够供应的，都由本地供应商参与投标，其采购信息亦不得对外发布。

    从表面上看，以上采购活动是地方政府为促进地方公共利益而实施的强制采购。仔细分析，不难发现其本质却是地方政府滥用行政权力，排除和限制竞争，违背了公开、公平、公正和诚实信用的采购原则，因而与政府强制采购的精神相左，属于行政垄断，也正是《反垄断法》所要约束的。可见，《反垄断法》的颁布施行，将有助于甄别那些似是而非的强制采购活动，切实发挥政府强制采购制度的功能。（作者单位：上海金融学院）


来源：中国财经报