国外招标投标制度与借鉴

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招标投标一诞生就具有强大的生命力，至今已有200多年的历史。西方市场经济国家的招标投标已成为一项事业，不断发展和完善，已经形成一套可供借鉴的法律制度。

一、 建立了较为完善的招标投标法律体系　



　　公共采购招标投标法律法规是西方市场经济国家公共采购招标投标制度的重要基础。英国早在十八世纪就制定了有关政府部门公用品招标采购的法律。美国在30年代初就制定了《购买美国产品法》，并先后制定和颁布了《联邦财产与行政服务法》、《联邦采购政策办公室》、《合同争议法》以及与招标有关的《小企业法》。为实施这些法律还制定了一系列细则。有关国家组织也相继制定颁布了公共采购招标投标规则。世界银行为规范借款国的招标采购行为，1981年颁布《世界银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南》，1985年颁布了以强化对招标采购的严密监管而著称的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》。欧盟在《成立欧洲经济共同体条约》的指导下，相继制定有关公共采购招标投标的指令，包括四个实体性规则和两个程度规则，这些采购指令对欧盟各成员国都有法律效力。



二、 贯彻了公开、公平、公正的原则和宗旨



1、 竞争原则

　　公共采购人必须根据招标投标法规定的程序和规则，通过竞争以及透明的招标投标程序，采购货物、建筑工程和服务。只要采购主体是法律规定的公共采购人，采购数额达到了法定的标准，又不存在例外情况，公共采购的招标投标过程中贯彻自由竞争和公平竞争，便是招标投标法的首要宗旨。

2、 禁止上歧视原则

　　这个原则要求，招标投标程序对参与人应一视同仁，除非法律明确规定，区别对待参与人是合适的或合法的。这是平等竞争原则在招标投标法中的具体体现，也是上述竞争原则的一项具体要求。根据此项原则，招标人必须平等对待所有投标人，让他们平等、公平地参与到采购程序中去，确保他们具有完全平等的交易机会。招标人不得因投标人地域、隶属关系、所有制等的不同而给予其不同的待遇，不得将采购活动限于一定的区域范围。

3、 专业技能原则

　　公共采购人应邀请具有良好的专业技能、经济效益和商业信誉的企业投标。只有在法律有相应规定情况下，才能向投标人提出其他的要求或进一步的要求。采购人在安排招标时，应当以相关企业的专业技能作为其决策的标准，而不应以其他与招标投标无关或关系不大的政治、经济或社会等方面的政策目标或考虑作为取舍的依据。只有在法律有明文规定时，才能（例外地）对其他非专业技能因素加以考虑。易言之，在竞争原则与其他公共利益之间发生冲突时，原则上应以前者为先。　　

4、 最经济的投标中标的原则

　　最经济的投标中标，就是指投标人的投标能够最大程度的满足招标人在招标文件中规定的各项综合评价标准，报价最低的不一定就是最经济的投标。考察一项投标是不是"最经济的"除了要看报价高低外，还要对诸如供货期限、产品的质量、项目执行时间以及是否会产生后续成本等因素作综合分析。

5、 投标人有权要求招标人遵守有关法律规定的原则

　　投标人作为相对容易受到侵害的一方，应有权要求招标人遵守有关招标投标程序的规定。根据此项原则，参与招标投标程序的投标人，享有要求投标人遵守有关招标投标程序规定的权利。这项权利是一项可以向有关行政监督部门和法院诉请的权利。招标人违反招标投标法的规定，特别是旨在保护投标人合法权益的规定，给投标人造成信赖损害或其他损害的，必须予以赔偿。



三、 确定了公共采购的强制招标制度



　　对公共采购推行强制招标是绝大多数国家招标投标制度的重要核心内容。普遍规定，凡是政府部门、国营企业以及某些对公共利益影响重大的私人企业进行的货物、工程和服务采购，达到规定金额标准的都必须实行招标。

1、 招标的主体

　　在市场经济国家，招标投标形成的最初起因就是，政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠，必须以一种特别的采购方式―――招标投标来促使采购尽量节省开支、最大限度的透明和分开以及提高效益目标的实现。由于各国的国情不同，法律在确定招标的主体时也不完全一致。将政府部门和某些公共事业部门或企业作为招标主体，已被国际社会广泛接受。

2、招标的标的

　　从有关国家的国际组织的法律、条约、协议、决定等的规定来看，将招标的标的分为货物（物资）、工程和服务，已成为一种通常做法。

3、 招标的金额标准

　　招标投标程度及其规则仅仅适用于达到一定金额标准的公共采购合同。综观有关国家和国际组织招标法律规定，货物、工程和服务项目招标的金额标准（简称招标限额）不尽相同。一般国家规定的招标限额具有以下特点：（1）货物和服务项目的招标限额相同，与工程项目的招标限额之比一般控制在1：10左右。（2）中央政府招标实体要比次中央政府招标实体（公共机构）的招标限额低，而次中央政府招标实体（公共机构）又比公用事业企业的招标限额低。这表明，法律对中央政府采购行为控制得比较严，而对其他招标采购实体的采购行为则控制得相对宽松一些。（3）有关国际组织和国家规定的货物、工程和服务项目的招标限额基本上相同，但也有人别国家存在一定的差异。



四、规定了招标方式及其程序



　　法定招标范围的确定，必须有招标方式与之配合。招标投标方式是采购的基本方式，决定着招标投标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手段。与其他采购方式相比，招标具备以下特点：一是程度规范。在招标投标活动中，从招标、投标、开标、评标、定标到签订合同，每个环节都有严格的程度、规则。这些程序和规则具有法律约束力，当事人不能随意改变。二是编制招标、投标文件。在招标投标活动中，招标人必须编制招标文件，投标人据此编制投标文件参加投标，招标人组织评标委员会对投标文件进行评审和比较，从中选出中标人。因此，是否编制招标、投标文件，是区别招标与其他采购方式的最主要特征之一。三是公开性。招标投标的基本原则是"公开、公平、公正"，将采购行为置于透明的环境中，防止腐败行为的发生。招标投标活动的各个环节均体现了这一原则：招标人首先要在指定的报刊或其他媒体上发布招标通告，邀请所有潜在的投标人参加投标；在招标文件中详细说明拟采购的货物、工程或服务的技术规格，评价和比较投标文件以及选定中标者的标准；在提交投标文件截止时间的同一时间公开开标；在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。这样，招标投标活动被完全置于社会的公开监督之下，可以防止不正当的交易行为。四是一次成交。在一般的交易活动中，买卖双方往往要经过多次谈判后才能成效，招标则不同。在投标人递交投标文件后到确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判。也就是说，投标人只能一次报价，不能与招标人讨价还价，并以此报价作为签订合同的基础。以上四要素，基本反映了招标采购的本质，也是判断一项采购活动是否属招标采购的标准和依据。

总体来看，目前世界各国和有关国际组织的招标采购法律、规则大都规定了公开招标、邀请招标、议标等三种方式及其相关程序。

1、 公开招标

　　公开招标（Open Tendering）,又叫竞争性招标，即由招标人在报刊、电子网络或其他媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。按照竞争程度，公开招标可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。

　　（1）国际竞争性招标（International Competitive Tendering）。这是在世界范围内进行招标，国内外合格的投标商均可以投标。要求制作完整的英文标书，在国际上通过各种宣传媒介刊登招标公告。例如，世界银行对贷款项目货物及工程的采购规定了三个原则：必须注意节约资金并提高效率，即经济有效：要为世界银行的全部成员提供平等的竞争机会，不歧视投标人；有利于促进贷款国本国的建筑业和制造业的发展。世界银行在确定项目的采购方式时都从这三个原则出发，国际竞争性招标是采用得最多、占采购金额最大的一种方式。它的特点是高效、经济、公平。采购合同金额较大，国外投标商感兴趣的货物、工程必须采用国际竞争性招标。世界银行根据不同地区和国家的情况，规定了采购金额在一定限额以上的货物和工程合同，都必须采用国际竞争性招标。对一般贷款国来说，10－25万美元以上的货物采购合同，大中型工程采购合同，都应采用国际竞争性招标。我国的贷款项目金额一般都比较大，世界银行对中国的国际竞争性招标采购限额也放宽一些，工业项目采购凡在100万美元以上，均应采用国际竞争性招标来进行。

　　实践证明，尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但确实有很多的优点。首先，由于投标竞争激烈，一般可以通过对买主有利的价格采购需要的设备和工程。其次，可以引进先进的设备、技术和工程技术及管理经验。第三，可以保证所有合格的投标人都有参加投标的机会。由于国际竞争性招标对货物、设备和工程客观的衡量标准，可促进发展中国家的制造商和承包商提高产品和工程建设质量，提高国际竞争力。第四，保证采购工作根据预先抒写并为大家所知道的程序和标准公开而客观地进行，因而减少了在采购中作弊的可能。

当然，国际竞争性招标也存在一些缺陷，主要是：国际竞争性招标费时较多。国际竞争性招标有一套周密而比较复杂的程序、从招标公告、投标人作出反应、评标到授予合同，一般都要半年到一年以上的时间。国际竞争性招标所需准备的文件较多。招标文件要明确规范各种技术规格、评标标准以及买卖双方的义务等内容。招标文件中任何含糊不清或未予明确的内容都可能导致执行合同意见不一致，甚至产生争执。另外还要将大量文件译成国际通用文字，工作量很大。在中标的供应商和承包商中，发展中国家所占份额很少。在世界银行用于采购的货款总金额中，国际竞争性招标的占60%，其中，发达国家如美国、德国、日本等发达国家中标额就占到80%左右。

（2）国内竞争性招标（National Competitive Tendering）。在国内进行招标，可用本国语言编写标书，只在国内的媒体上登出广告，公开出售标书、公开开标。通常用于合同金额较小（世界银行规定：一般50万美元以下）、采购品种比较分散、分批交货时间较长、劳动密集型、商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等采购。此外，若从国内采购货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的实施具有重要的意义，也可仅在国内实行竞争性招标采购。在国内竞争性招标的情况下，如果外国公司愿意参加，则应允许他们按照国内竞争性招标参加投标投标，不应人为设置障碍，妨碍其公平参加竞争。国内竞争性招标的程度大致与国际竞性招标相同。由于国内竞争招标限制了竞争范围，通常国外供应商不能得到有关投标的信息，这与招标的原则不符，所以有关国际组织对国内竞争性招标都加以限制。

2、 邀请招标

　　邀请招标，也称有限竞争性招标（Restricted Tendering）或选择性招标（Selective Tendering），即由招标单位选择一定数目的企业，向其发出投标邀请书，邀请他们参加招标竞争。一般都选择3－10个参加较为适宜，视具体的招标项目的规模大小而定。由于被邀请的投标竞争者有限，不仅可以节约招标费用，而且提高了每个投标者中标机会。然而，由于邀请招标限制了充分的竞争，因此招标投标法规一般都规定，招标人应尽量采用公开招标。邀请招标的特点是：邀请投标不使用公开的公告形式；接受邀请的单位才是合格投标人；投标人的数量有限。

邀请招标与公开招标相比，因为不用刊登招标公告，招标文件只送几家，投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波动较大的商品是非常必要的，可以降低投标风险和投标价格。如漁粉是采用国际有限招标的最典型的例子。世界上只有少数几个国家生产，如果采用国际竞争性招标，会导致开标后无人投标的结果，这样的情况在实际业务中确有发生。许多商品常常是采用国际招标后无人投标，才必为邀请招标，这样就会影响招标的效率。例如在欧盟的公共采购规则中，如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的，项目法人有权自由选择公开招标或邀请招标。由于邀请招标有上述的优点，所以在欧盟的成员国家中，邀请招标被广泛使用。

3、 议标

　　议标谈判招标（Negotiated tendering）或限制性招标（Limited Tendering），即通过谈判来确定中标者。主要有以下几种方式：

　　（1）直接邀请议标方式。选择中标单位不是通过公开或邀请招标，而是由招标人或其代理人直接邀请某一企业进行单独协商，达成协议后签订采购合同，如果与一家协商不成，可以邀请另一家，直到协议达成为止：

　　（2）比价议标方式。"比价"是兼有邀请招标和协商特点的一种招标方式，一般用于规模不大、内容简单的工程和货物采购。通常的做法是由招标人将采购的有关要求送交选定的几家企业，要求他们在约定的时间提出报价，招标单位经过分析比较，选择报价合理的企业，就工期、造价、质量、付款条件等细节进行协商，从而达成，签订合同；

　　（3）方案竞赛议标方式。它是选择工程规划设计任务的常用方式。通常组织公开竞赛，也可邀请经预先选择的规划设计机构参加竞赛。一般的做法是由招标人提出规划设计的基本要求和投资控制数量，并提供可行性研究报告或设计任务书、场地平面图、有关场地条件和环境情况的说明，以及规划、设计管理部门的有关规定等基础资料，参加竞争的单位据此提出自己的规划或设计的初步方案，阐述方案的优点，提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完成任务的时间和进度安排，总投资估算和设计等，一并报送招标人。由招标人邀请有关专家组成评选委员会，选出优胜单位，招标人与优胜者签订合同。对未中选的参审单位给以一定补偿。

在科技招标中，通常使用公开招标，但不公开开标的议标。招标单位在接到各招标单位的标书后，先就技术、设计、加工、资信能力等方面进行调整，在取得初步认可的基础上，选择一名最理想的预中标单位并与之商谈，对标书进行调整协商，如能取得一致意见，则可定为中标单位，若不行则再找第二家预中标单位。这样逐次协商，直至双方达成一致意见。这种议标方式使招标单位有更多的灵活性，可以选择比较理想的供应商和承包商。

由于评标的中标者是通过谈判产生的，不便于公众监督，容易导致非法交易，国际上允许采用议标方式的，也大都做了严格限制。例如，《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》规定：经颁布国批准，招标人在下述情况下可采用议标的方法进行采购：

　　（1）急需获得该货物、工程或服务，采用招标程序不切实际，但条件是造成紧迫性的情况并非采购实体所能预见，也非采购实体办事拖拉所致：

　　（2）由于某一灾难性事件，急需得到该货物、工程或服务，而采用其他方式因耗时太多而不可行。为了使议标尽可能体现招标的公开公正原则，《联合国贸易法委员法委员会货物、工程和服务采购示范法》还规定，在议标过程中，招标人应与足够数目的供应商或承包商举行谈判，以确保有效竞争，如果是采用邀请报价，至少应有三家；招标人向某供应商和承包商发送的与谈判的有关的任何规定、准则、文件、澄清或其他资料，应在平等基础上发送给正与该招标人举行谈判的所有其他供应商或承包商；招标人与某一供应商或承包商之间的谈判应是保密的，谈判的任何一方在未征得另一方同意的情况下，不得向任何人透露与谈判有关的任何技术资料、价格或其他市场信息。



五、 确立了行政、司法监督机制



　　各国招标投标法在确立上述内容的同时，大都规定了招标投标监督机制，以对公共采购的招标投标活动进行独立的、有效的监督。监督程序一般分为二级，即行政监督和司法监督。行政监督是由中央和地方政府设立一定数量的招标投标监督机构，对属于各自范围的公共采购的招标投标活动进行监督。司法监督是法院对招标投标活动及行政监督的最后监督。现以德国为例。

德国在联邦卡特尔局设立两个招标投标监督处，监督处在业务上受联邦卡特尔局局长领导，在法律规定的范围内独立地、自负责任地从事其活动。监督处由一名主席和两名委员组成。两名委员中，一名是荣誉职位委员。主席和专职委员必须是终身任期的、具有担任高级行政职务或相应专业职务能力的公务员。主席或专职委员必须具有担任法官职务的能力。通常情况下主席应当具有担任法官职务的能力。委员应当具备扎实的招标投标知识，荣誉职位的委员还应当在招标投标领域具有多年的实践经验。监督处成员任职期为五年，独立作出决定，对招标投标法负责。

监督处应当事人的申请进行审核程序。任何一个对公共采购具有利益的企业，只要提出招标人因不遵守招标规定而损害了或可能损害到自己的利益的主张，都可以向监督处提出审核要求。如果申请人在招标投标程序进行过程中即已发现其声称的违反招标投标规定的事实，而未及时向采购人提出申诉的，则其申请不合法。监督处受理当事人提出的合法申请后，依职权调查案情。在调查过程中，监督处应注意避免对招标投标的进展过程产生不适当的影响。监督处应将当事人的申请书送达给招标人，并要求招标人提供说明招标投标程序的卷宗材料。所有当事人原则上都可以查阅这些卷宗材料。

　　监督处依据口头辩论作出决定，但口头辩论应限于一个日期。全体当事人都有发表意见的机会。监督处一般应当在收到申请书后五周内，以书面形式，对申请人的权利是否受到损害作出决定并采取适当措施，以排除权利侵害行为并阻止对相关利益的损害。监督处在作出决定时可以不受申请书的约束，对招标投标程序的合法性施加影响。要求审核的申请书送达招标人后，招标人不得在监督处作出决定之前确定中标。但如虑及一切可能遭受损害的利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至审核完毕所产生的弊害超过了其优越性，则应招标人申请，监督处可以允许招标人在监督处决定公布两周后决定中标。

　　司法监督机关是各州高等法院。当事人不服招标投标监督处作出的决定，可以在决定送达后两周内，向州高等法院提出立即抗告。州高等法院设立招标投标庭，负责审理此类立即抗告。立即抗告对招标投标监督处作出的决定具有暂时的延缓效力。

　　应招标人申请，法院在虑及立即抗告取胜前景的情况下，可以允许继续进行招标投标程序并确定中标。如虑及一切可能遭受损害的利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至对抗告判决之时所产生的弊害超过了其优越性，法院也可允许确定中标。这种申请应以书面形式提出，并且应同时陈述理由。申请人还应对陈述申请理由时提出的事实以及紧急处理的原因进行证明。法院认为抗告成立的，应撤销招标投标监督处的决定。在这种情况下，由抗告法院或者自行对案件作出判决，或者宣布招标投标处必须在考虑本法院的法律观点的情况下，对该案重新作出决定。

　　认真借鉴国外招标投标的经验，紧密结合我国招标投标的现实问题，制定适合我国国情的、与国际接轨的招标投标法律制度，对于规范招标投标市场，促进招标事业的发展至关重要。国外和国际组织的招标采购制度有以下重要方面值得借鉴。第一，对公共领域的采购实行强制招标制度。西方国家在公共领域推行招标投标制度，目的是为了规范公共采购市场，增强公共采购的透明度，提高采购效益。我国公共采购领域广阔，范围大，对整个经济生活影响重大，需要进行规范管理。我们应该借鉴国外成功的经验，在公共采购领域推行强制招标制度，并以法律的形成固定下来，加强公共采购的管理。第二，逐步开放公共采购市场。世界各国都根据本国经济发展的不同阶段，实行不同开放程度的政府采购政策。工业化以前，一般都采取严格保护的政策。随着经济发展水平的提高和主要产业的成熟，特别是竞争能力的增强，政府采购市场才开始开放。这种政府采购政策体现在有关的法律中，例如美国在30年代初制定的《购买美国产品法》，对本国市场进行严格保护，充分证明了这一点。根据经济学界的说法，我国正处于工业化加速发展或中期阶段，一些主要产业还很幼稚，缺乏国际竞争力，尤其需要保护。国外的做法应该借鉴，在建立的法律制度中应有保留条款，给予国内投标企业一定优惠。随着经济发展水平的提高，主要产业竞争能力的提高，逐步开放公共采购市场，通过扩大竞争，进一步提高经济发展水平。第三，建立和完善招标投标法律制度。法律要充分体现"三公"原则，对议标方式进行严格限制，加强监管。第四，加强招标投标机构和队伍建设。目前我国政府和国有企业都没有自己的采购机构和专业人员，对招标采购知之甚少，这是当前推行招标采购，扩大招标业务的一大障碍，应引起重视，要学习国外先进经验，加强机构和队伍建设。