格力空调政府采购行政诉讼案代理词(三)（四）（五）[转帖]

汉瓦

格力空调政府采购行政诉讼案代理词(三)
－－格力电器诉广州市财政局政府采购行政争议一案
                       作者:谷辽海  陈晓云
来源：北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn

      
第三，被告没有对区财政局超越职权的行为进行查处或纠正。我们认为，财政部门是不能对政府采购进行越级监管。我国《政府采购法》第十六条第二款规定，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。本案争议的采购项目是由区以上人民政府设立的集中采购机构进行采购的，按照我国组织法的有关级别管辖的规定，本级政府设立的广州市政府采购中心应当属于广州市人民政府的财政部门管辖，而不应由区级政府的工作部门进行主管或监督，更不应由其作出行政裁决。根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第一款第二项和第三项、第六十四条、第六十六条、第六十七条的规定，地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门；而县级以上的地方各级人民政府所执行的职权包括领导政府所属各工作部门和下级人民政府的工作，改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府应当协助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关、企业、事业单位进行工作，并且监督它们遵守和执行法律和政策。从本案集中采购机构所设区域来看，如果说按照组织法的规定，可以协助被告进行政府采购方面监管的，也只有广州市越秀区的财政局才可以。

然而，被告却在其答辩状第六页、第七页中认为：“……《政府采购法》第十三条、第十六条已确定了我国基层政府采购代理体制的基本架构：即区县政府采购监管部门，但没有集中采购机构，集中采购机构设在市州一级，但区县采购人的政府采购业务可由市州级的集中采购机构代理，代理期间所发生的质疑答复就由该代理机构负责，同时还要接受区县财政部门的监管。……要区分集中采购机构究竟是哪一级的代理行为？标志就是委托人（采购人）的级别，委托人（采购人）是区县的，集中采购机构的代理行为就是区县级的，同级财政部门就是区县级的，以此类推……”从前款内容可知，被告完全是在曲解法律，《政府采购法》全文八十八个条款，所有的内容中均没有明确规定“设区的市、自治州以上人民政府所成立的集中采购机构的政府采购活动可以由下级政府的财政部门进行监管。”如果按照被告的逻辑，集中采购机构统一执行全市十二个区县采购人的政府采购活动，那么越秀、海珠、荔湾、天河、白云、黄埔、花都、番禺、南沙、萝岗、从化、增城，这十二个区县市的财政部门均可以对广州市政府采购中心行使监管活动，必然会违背《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的诸多强制性规定。《政府采购法》所规定的政府采购活动，不仅包括集中采购机构的采购活动，也包括非集中采购机构的政府采购活动，比如非政府部门设立的各个招标公司，其代理政府采购活动遍布在全国各个城乡角落，这些营利为目的的私利性质的企业，若在区县级从事政府采购活动，显然是属于区县财政部门的监管范畴。故我国《政府采购法》第十三条所规定的监管职能，应由各级政府的工作部门即财政部门按照级别实施管辖。对此，财政部的行政规章《政府采购供应商投诉处理办法》均有明确规定，而《行政复议决定书》第六页也援引了相应的条款。由于争议采购项目是属于政府集中采购机构（广州市政府采购中心）具体执行的，是集中采购机构在公开招标过程中而引发的争议。广州市政府采购中心的隶属于广州市政府办公厅，同级监督部门应当为广州市财政局，这是没有任何争议的。依据《政府采购供应商投诉处理办法》第七条的规定：“……对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。”从行政规章的前述内容可知，原告对广州市政府采购中心的质疑答复不满意而提出投诉的，“同级”财政部门是广州市财政局；而根据我国《政府采购法》第五十五条的规定，对于集中采购机构的质疑答复不满意的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；故广州市番禺区财政局应当将投诉案件移送给广州市财政局处理，而不能在没有法定依据的情况下越权进行监管；被告明知法律和行政规章的规定却没有依法行政，这不能不令人遗憾！(待续)

汉瓦

格力空调政府采购行政诉讼案代理词(四)
－－格力电器诉广州市财政局政府采购行政争议一案
                       作者:谷辽海  陈晓云
来源：北京市辽海律师事务所
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第四，被告没有对招标文件违反法律强制性的规定进行查处或纠正。根据我国《招标投标法》第十九条、第二十条的规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。从集中采购机构所发出的招标文件来看，其中的许多内容均不符合法律和行政规章的规定。

其一，违反规范性法律文件的禁止性内容。不论是《招标投标法》还是《政府采购法》，均明文禁止采购部门在获取货物或服务过程中指定品牌进行采购。依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十一条规定：“招标文件规定的各项技术标准应当符合国家强制性标准。招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品，以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。”可是，本次采购项目招标文件第23页中却明确要求指定插座为“松下电工”、“梅兰日兰”的产品。招标文件第42页（二）内容，要求评标委员会推荐的中标候选人将商务文件送采购人核对。这样的规定一方面于法无据，另一方面则属于评标委员会的职责范围，如果材料核对本身只对中标候选人进行，那么必然会在投标供应商之间造成不公平。

其二，评审的技术标准主观随意性浓厚。原具体行政行为实施部门拒绝接纳原告为中标供应的主要理由，为原告的投标文件没有满足“招标文件第23页（十二）*条款的要求”；而被告的行政复议内容则进一步扩大化，完全脱离了原具体行政行为所认定的事实，依照并采纳区财政局的答辩意见，被告在其《行政复议决定书》第五页中所确认的内容为：“政府采购7名专家组成核实小组，经核实，核实小组中6名专家认为申请人的招标文件不符合招标文件带★号指标要求，1名专家认为基本满足要求。按照少数服从多数的原则，核实小组结论为：申请人的投标文件不满足招标文件要求。”本次采购项目招标文件中带有星号的内容不少，包括商务部分和技术部分，均有许多的星号条款。如果按照被告所确认的事实，似乎原告的投标文件全部没有满足招标文件的要求，这显然是不符合逻辑的，完全背离了原告与采购部门以及区财政局争议的主要事实。就争议焦点而言，为招标文件的一些主要技术参数，即“带有星号的室外机模块化设计，应至少拥有5种不同规格模块（8匹、10匹、12匹、14匹、16匹）并可任意搭配，最大能做到4个模块组合，冷量以2匹为单位递增；单套系统制冷量应满足设计图纸最大系统要求”。而这些技术参数本身也是不确定的，没有相关的设计图纸进一步明确。正是诸多的不确定技术参数，从而为采购部门的主观随意性、任意裁量权提供了人为基础。就不明确的技术参数而言，原告在投标文件技术分册第77页中已肯定地进行了回答，全部响应带有星号的内容。在提出质疑、投诉、行政复议过程中，原告进一步解释并分析了相关内容以及具有竞争力的产品。可是，对原告所提出的主要意见以及相应证明，不论是采购人、集中采购机构、区财政局还是被告，均没有给予考虑和采纳。

其三，供应商所组建的联合体有悖于法。本次采购标的在公开招标采购过程中，除了原告为格力空调产品的直接供应商，其他参与投标的供应商广州市水电设备安装有限公司、广东省石油化工建设集团公司、中建三局二建、广州市美术公司、广东省华侨建筑装饰公司均属于代理商，没有属于自己品牌的适格空调产品，这些供应商组建联合体进行投标，并不符合法律规定。按照我国《政府采购法》第二十四条第二款、《招标投标法》第三十一条的规定，联合体投标的，联合体各方均应具备承担招标采购项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。而本次采购项目的招标文件第九页却违反法律规定，允许只要联合体各方中有一方符合投标人资格条件即可。事实上，招标文件这样规定，极易导致不具有主体资格条件的供应商进行挂靠行为，背离了公平竞争的基本原则，也不利于保证政府采购合同的全面适当履行。

第五，被告没有对招标采购过程中有违评标程序的行为进行查处或纠正。在前后进行的三次评标活动中，第二次的评标活动已被确认为违法行为，但被告没有依法予以查处，而第一次的评标活动，至今没有任何行政机关认定其为违法，应当肯定首次评审活动是依法进行的。我们以下重点是论述第三次评标过程中的违规活动。从前述诸多分析来看，第三次的专家评审，至少存在以下的违法内容：  其一，没有对各个投标文件分别进行资格性检查和符合性检查。因为第二次的评审属于违法活动，而第一次合法进行的评标活动又被视为显失公平，其结果没有得到采纳，故第三次的评标活动，必须对各个投标文件重新进行初审。依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵循的第一道工作程序：首先需要对各个投标文件进行初审，包括资格性检查和符合性检查。前者是指依据法律法规和招标文件的规定，对投标文件中的资格证明、投标保证金等进行审查，以确定投标供应商是否具备投标资格；后者是指依据招标文件的规定，从投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查，以确定是否对招标文件的实质性要求作出响应。

其二，没有要求各个投标供应商澄清投标文件中的有关问题。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵循的第二套工作程序是澄清有关问题。对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会可以书面形式（应当由评标委员会专家签字）要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式，由其授权的代表签字，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。从第三次的评审过程来看，七名专家中大部分人认为，原告的投标文件存在一些矛盾，但没有给原告任何澄清的机会。

其三，没有对各个投标的优劣进行比较与评价。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵循的第三个工作程序是比较与评价。按招标文件中规定的评标方法和标准，对资格性检查和符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价，从而才能得出优劣。

其四，没有确定所要推荐的预选中标供应商名单。依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条第四项规定：中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。采用综合评分法的，按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。由于第三次专家评标，根本就没有对各个投标供应商进行评审，也就不可能采用综合评分法进行供应商排列或推荐了。

其五，没有按要求制定评标报告。依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵守的最后一道工序是编写评标报告。评标报告是评标委员会根据全体评标成员签字的原始评标记录和评标结果编写的报告，其主要内容包括：1、招标公告刊登的媒体名称、开标日期和地点；2、购买招标文件的投标人名单和评标委员会成员名单；3、评标方法和标准；4、开标记录和评标情况及说明，包括投标无效投标人名单及原因；5、评标结果和中标候选供应商排序表； 6、评标委员会的授标建议。

综上所述，第三次评审完全没有依照规范性法律文件所要求的程序进行。在此情况下，又怎么可能得出《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十六条所规定的结论：“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：应交未交投标保证金的；未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；不具备招标文件中规定资格要求的；不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”而对于违规评审活动，作为监管机关的被告，不仅有权进行查处，而且有义务履行法定的监管义务。需要指出的是，第三次违法评审活动所得出的评审意见，纯系评标专家的主观臆造，这些专家根本就没有认真研究招标文件的内容，而且连招标文件的页码都没有搞清楚，提出的问题在招标文件所指页码中根本就查找不到，所谓的专家评审意见完全是采购人事先为集中采购机构所撰写的《情况说明》中的内容。(待续)

汉瓦

格力空调政府采购行政诉讼案代理词(五)
－－格力电器诉广州市财政局政府采购行政争议一案
                       作者:谷辽海  陈晓云
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四、广州市财政局为本案行政诉讼的适格被告

在立案当天，就广州市财政局是否属于本案的适格被告问题，原告代理律师谷辽海，曾向法院立案庭进行了三次解释说明，承办法官与主管领导进行了多次讨论研究，最终认为符合我国《行政诉讼法》的立案条件，予以正式立案；由此表明，在同样的问题上已经不存在争议；但被告在答辩中反复认为，广州市财政局不是适格的被告，原因系其答辩中第四页第二部分所述。对此，我们的当事人在起诉状的第一点意见中已经明确阐述。为了进一步论说这个问题，我们不妨再援引起诉状的内容加以论述。

首先，被告在其行政复议决定中所认定的事实依据在原具体行政行为中并不存在。原具体行政行为番禺区财政局番财采［2009］9号政府采购投诉处理决定，并没有认定原告的投标文件未能响应招标文件的实质性条件和内容，而且迄今为止，评标委员会也没有对原告的投标作出无效或废标的决定。因为依据相关法律规定，只有在未响应招标文件的实质性条件和内容时，评标委员会才能作出废标或无效标的决定。可被告却在其《行政复议决定书》第六页中进行这样的认定（详见附件证据）：“本机关认为：在此次政府采购中，……由于项目所涉及技术性强，为更公平公正，准确认定案件相关事实，被申请人（即番禺区财政局）从政府采购专家库中抽取与本案无利害关系的专家组成核实小组，对投标文件是否满足招标文件的需求进行核实。核实结论认为申请人的投标不满足招标文件的要求，属于对招标文件的实质性内容和条件不响应的无效投标行为……”

被告对于前款事实的确认，实际上对原告的投标活动进行了定性,这关系到原告的投标文件是有效还是无效的问题，故我们还是先来看一下原具体行政行为是怎么样表述的：“2009年6月9日，我局……对该项目进行了核实，按照相关回避原则在专家库中随机抽取7名专家组成核实小组，经核实小组核实，认为格力公司的投标文件不满足招标文件第23页（十二）*条款的要求。”（详见附件证据）。原告认为，供应商的投标文件是全部还是部分、是实质还是非实质响应招标文件的内容和条件，均必须依据相关法律和事实来认定。按照《招标投标法》第二十七条第二款规定，投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。原告在最初的投诉过程中，已提供了充分的证据材料说明投标已完全符合招标文件的所有实质性要求，而不仅仅只是满足招标文件的某些要求。按照我国《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条的规定：“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理。”

从前述规范性文件来看，倘若原告的投标未能对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应，则评标委员会应当作出废标的处理决定。可是，截止今日，不论是评标委员会还是区财政局，均没有对原告的投标文件作出废标的处理决定。换言之，原告的投标文件至今仍然是有效的，根本就不存在被告所谓的“无效投标行为”。

其次，被告实际上改变了原行为所适用的规范性法律文件。番禺区财政局番财采（2009）第9号政府采购投诉处理决定中所援引的法律依据分别是我国《政府采购法》第十三条的规定、财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，前者只是对各级政府财政部门的监督职能进行了授权，而后者则是财部门对投诉的三种情况进行分别处理，所援引的法律条款和行政规章条款均不属于正确适用法律认定争议事实；对此，被告似乎也觉察到这一点，而增加了多项法律条款、行政规章条款的适用；其中，最为重要的是有关财政部门越级监管的问题。不同的主管机关处理争议问题，对于定性会有不同的认识，结论也会不一样，被告在其《行政复议决定书》第六页中认为：“……根据 《中华人民共和国政府采购法》第十三条、第五十九条和财政部关于《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令2004年第20号）第七条、第十四条、第十七条的规定，被申请人有权对此进行调查核实并作出处理决定。……根据财政部关于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第18号令）第五十六条规定及招标文件相关规定，以上述投标事项作出处理决定，是正常行使行政职权的行为，适用程序并无不当，事实认定的依据充分，……”。

比较一下可知，行政复议决定增加援引的规范性文件，都属于原具体行政行为没有适用且回避援引的。因为本次争议采购项目是属于政府集中采购机构（广州市政府采购中心）具体执行的，是集中采购机构在公开招标过程中而引发的争议。广州市政府采购中心的隶属于广州市政府办公厅，同级监督部门是广州市财政局，也就是被告。我国《政府采购法》第五十九条的规定是：“政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是：有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；政府采购人员的职业素质和专业技能。”依据被告所援引的《政府采购供应商投诉处理办法》第七条的规定：“……对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。”从行政规章的前述内容可知，原告对广州市政府采购中心的质疑答复不满意而提出投诉的，“同级”财政部门是广州市财政局；而根据《政府采购法》第五十五条的规定，对于集中采购机构的质疑答复不满意的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；故广州市番禺区财政局应当将投诉案件移送给广州市财政局处理，而不能在没有法定依据的情况下越权进行监管；被告明知法律和行政规章的规定却没有依法行政，这不能不令人遗憾！此外，原具体行政行为并没有适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十六条的规定，即：“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：应交未交投标保证金的；未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；不具备招标文件中规定资格要求的；不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”如果按照前述规章的内容，那么究竟依据的是哪一款呢，被告也没有明确为原告进行指引。

基于上述，原告于2009年09月30日收到被告穗财法［2009］115号《行政复议决定书》，该复议决定改变了原具体行政行为所认定的主要事实和证据，而且改变了原具体行政行为所适用的规范性依据且对定性直接产生影响，根据我国《行政诉讼法》第十七条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条第一款第一项、第二项的规定，广州市财政局是本案的适格被告。(待续)