认为《招标法》赋予了招标人自由选择权，是对法条本意的一种过度解读

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认为《招标法》赋予了招标人自由选择权，是对法条本意的一种过度解读
                              ——“定标权被剥夺论”之辨析（之九）


　　《招标投标法》第四十条第二款规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”
　　如高老师所言，对于这条规定，有两个版本的释义。
　　一个是原国家计委的“招标投标法释义”；另一个是全国人大的“招标投标法释义”。
　　原国家计委在释义中说：【招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人。】
　　全国人大的释义中说：【候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。】
　　【由招标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。】
  

　　高老师在解读这两个释义时说：“这里面都提到了评标委员会的排序，但是，都没有把‘排列第一’的候选人作为硬性要求。而是提及由招标人最后选择决定。”根据这个推论，招标人有在3名候选人中“自由选择中标人”的权利。  

　　zzj0102在仔细解读法律原文和这两个版本的释义之后，却得出了相反的结论：不管是《招标法》第四十条原文还是释义，都没有提及要对中标候选人进行排序的问题。
　　《招标法》的规定没有提及要推荐几名候选人，更没有说要对候选人进行排序。
　　释义提到了推荐候选人的个数问题，但照样没有明确规定要对招标候选人进行排序。
　　因此，不管是释义还是法条，都只是解决了招标人选择中标人的范围，而没有解决中标候选人之间方案优劣排序的问题。
  
　　细读法条，没有明确规定“招标人可以在几名候选人中自由选择中标人”的意思。
　　细读释义，虽然说到了“对中标候选人进行比较，从中确定中标人”，但这样的表述，是建立在“没有进行排序”这个前提之上的，是让招标人自己充当评委的角色，而在招标实践中，很多招标人是不具备这样的业务水平和能力。否则，就可以不用聘请专家作评委了。
　　因此，不管是法条本身还是释义，都没有明确做出“招标人可以自由选择中标人”的授权和意思表示。
  
　　如果有这种意思表示，立法者一般都会作出比较明确的表述。例如“招标人有权自行选择招标代理机构”、“评标委员会可以否决全部投标”等等，这种非常明确的、含有授权意思的文字表述。
　　如果立法者有授予招标人享有“自由定标权”的意思，法律应该会作出类似如下的表述：“在评标委员推荐2名以上的中标候选人时，招标人有权在中标候选人中自行选择并确定中标人。任何单位和个人都不得非法干涉……” 等等。
　　而我们在阅读在《招标法》第四十条的规定中，找不到类似这样的文字表述。
  
　　因此，把《招标法》中的规定，理解为“招标人享有自由定标权”，是对法律条文本意的一种过度解读。
  

　　怎么理解这个法条呢？zzj0102的理解是：
　　1、《招标法》的相关规定，解决了招标人选择中标人的范围问题，但由于一些局限，这个法条的规定显得过于原则，甚至没有解决如何根据评标报告选择中标人的问题，也没有解决中标候选人的排序问题。　　2、而七部委令和《招标法实施条例》中的相关规定，弥补了《招标法》的局限和不足。



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