关于《招标投标法》中招标人的 权利、义务、法律责任的梳理（特稿）

gzztitc

中国国际招标网 时间：2010.12.21 来源：中国招标采购社区 作者：陈川生 高子正
链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-203266488.html

         法律规定，招标投标活动依法由招标人负责。因此《招标投标法》在赋予招标人必要的权利的同时，也规定了相应的义务；招标人不履行义务应承担相应法律责任。

          在民法中，所谓“权利就是法律赋予民事主体实现其利益的自由，体现为法律为保障权利人享有某种利益或者实施特定行为以实现某种利益的一种行为界限。”（1）权利的本质和功能，表现为两个方面：一是表现为某种合理的主张、要求或者期待；二是这些主观意向又同客观利益发生密切的关联。“权利是法律规定的，所以权利是主观化的法律，法律是客观化的权利。任何人享有的任何权利，离开了国家强制力，都难以圆满实现。”（2）

          在《招标投标法》中，法律规定了招标人有九项权利，在《招标投标法》的相关法条中，其法条主语都是“招标人”，如：“招标人主持开标会议”……。
          在上述权利中，我们把以下三项称作招标人的决策权，分别是：
         《招标投标法》第十二条规定：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”

          《招标投标法》第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”

          《招标投标法》第四十条规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。”

          上述条文明确了行为主体为“招标人”依法有权自主选择招标代理机构、可以对投标人资格审查、在评标委员会推荐的名单中确定中标人的三大自主权。体现了工程建设项目管理责、权、利关系的统一。

          在所谓决策权中，选择代理机构、依法确定中标人作为招标人的决策权比较好理解，但为什么我们把对投标人的资格审查归纳为决策权而不是程序权呢？

          这是因为，从招投标的概念出发，招标就是选择交易对象及其方案。世界银行《采购指南》规定“将合同授予满足适当能力和资源标准的投标人，而且其投标已被确定为（i）实质性响应了招标文件的要求，并且（ii）提供了最低评标价”。而投标人是否是“满足适当能力和资源标准的投标人”，则主要靠投标前后的资格审查来确定；其次，《招标投标法》对投标人资格审查中法律没有规定审查委员会的组建方式、结构成分、专家资格、组建办法作出规定，在资格审查环节招标人拥有发布预审公告、编制资格预审文件、组织资格评审并参加资格预审、确定资格预审合格人等完全的权利。而在招投标过程中招标人作为法律主体没有“单独”评标的权利。因此，把对投标人资格审查的权利归纳为招标人的一个决策权比较妥当。

          根据《招标投标法》第十六条、第十九条、第二十一条、第三十五条、第三十七条和第四十条明确行为主体是“招标人”，由其行使的工作程序的权利是：发布公告、编制招标文件（澄清）、踏勘现场、主持开标会议，依法组建评标委员会、发出中标通知书六项。我们把这六项权利称作招标人的工作程序权。

          在民事法律关系中，民事权利和义务是一个统一体。马克思说过“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”所谓义务就是指“民事主体依法为一定行为或不为一定行为，以满足对方利益需要的必要性。它是法律为了保障民事主体实现其权利而使他人意志受到拘束的状态。”（3）

gzztitc

在《招标投标法》中，规定招标人主要有18项义务，他们分别是，

          第一，在国家规定的依法必须招标的范围内招标人必须进行招标（第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标）

          第二，不能以任何方式规避招标（第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标）

          第三、招标人必须履行必要的项目审批义务（ 第九条　招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准）

          第四，招标人在招标前，必须落实资金；（第九条　招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明）

          第五，招标人应该做好“备案”（第九条依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案）

          第六，招标人不得采取歧视性态度或者排斥、限制投标人。（第十八条：招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇）

          第七、招标公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布内容符合法律规定。（第十六条招标人采用公开招标方式的应当发布招标公告。依法必须进行招标项目的招标公告，招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。）招标人通过发布公告宣布招标项目启动是招标人的一项权利，但是公告按照法律规定的内容在指定媒体发布是招标人的一项义务。

          第八，招标文件不得以特殊的倾向性排斥潜在的投标人。（第二十条　招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容）

          第九，招标人不得泄露有关潜在的投标人情况。（第二十二条　招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况）

          第十，公开招标要满足一定合理时间的“投标文件制作期”(俗称“等标期”）。（第二十四条　招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日）

          第十一，招标人不得强制要求投标人组成联合体。（第三十一条　招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争）

          第十二，招标人不得与投标人串通。（第三十一条　招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争）

          第十三，招标人必须尊重投标人的“投标权”。（第三十六条　招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读）

          第十四条，招标人必须负责评标过程的保密。（ 第三十八条　招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行）

          第十五条：招标人应当依法组建评标委员会并在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，（第四十条招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人）组建评标委员会是招标人的一项权利，但“依法”则是招标人的义务，包括招标人代表参加评标委员会、组成成员结构、聘请来源和方式合法等。
          第十六条，招标人不得在确定招标人之前自行与投标人谈判。（第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判）
          第十七条，招标人应该及时与招标人签订合同。（第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议）

          第十八条，招标人应该及时向主管部门报告结果。（第四十七条　依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告）
  
          在《招标投标法》中，有些法条明确表述招标人的权利或义务如第十二条表述招标人选择代理机构的权利，第二十条表述招标人保密的义务；有些法条，前款表示权利，后款表述义务，如第十六条，招标人通过发布公告启动招标程序表述招标人的权利，但依照法律规定的内容在指定媒体发布则表述了招标人的义务；如有些法条一句话内既有权利也有义务。如第三十七条，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，“组建”是权利，“依法”是义务。

          《招标投标法》中规定招标人的十八条义务，和招标人的三大自主权六项程序权等等，有机的综合为一体，构成了“法定的”招标人全面的义务与权利的统一。换句话说，招标人若想要获得在招投标活动中的各项权利，就必须履行法律要求的义务；而如果招标人如实的履行了自己的义务，他也应该享受自己合法的权益。

          在某种意义上说，权利表示利益诉求，义务表示责任要求，不履行义务则应承担法律责任。

gzztitc

         义务的必要性反映了国家法律的约束性或强制性。所以所谓民事责任就是当事人违反义务的法律后果。《招标投标法》第五章法律责任的条款中涉及招标人责任的是第四十九、五十一、五十二、五十五、五十七、五十九条共六条。分别是，

          “第四十九条，依法必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的”，包括虚假招标、违法发布公告等表现形式；

          “第五十一条，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，”包括不合理划分标段、擅自终止招标、招标人资格预审违法、招标违法、招标人违规组织评标等表现形式；

          “第五十二条，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。包括串通投标等表现形式；

          “第五十五条，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的”，

          “第五十七条，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的”

          “第五十九条，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的”包括不按规定确定中标人或者不签订合同、招标人未履行其他义务等表现形式。

          上述条款有些是招标人不履行某条义务的直接责任，如第五十九条签订合同反映了招标人不履行四十六条的责任，有些是几项的综合责任，如五十一条是反映招标人通过划分标段排斥某投标人、擅自终止招标、招标人资格预审违法、招标违法、招标人违规组织评标等义务而承担的责任。有些义务不履行后果则通过法规颁布的责任体现。

           全面、有机的理解招标人在招投标活动中的权利和义务以及相应法律责任对规范招投标活动有重要意义。


参考文献

李显冬《民法教程》中国人民公安大学出版社P20
李显冬《民法教程》中国人民公安大学出版社P22
李显冬《民法教程》中国人民公安大学出版社P23
　　 2010.12.15
　　
　　本文只代表作者个人观点，不代表本站观点。本文版权归作者和中国招标采购社区共同拥有，转载请注明作者及出处。

　　【作者简介】陈川生，男，1949年出生，1975年毕业于西安交通大学机械系焊接专业。2010年元月退休。现任：中国招标投标协会专家、山西省招标投标协会招标代理机构工作委员会主任；中国招标采购社区特聘专家。参加了2008年版全国招标师职业水平考试辅导教材的编写或审核工作以及招标师培训和评标专家培训工作。是全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会成员，是行业内受欢迎的辅导教师之一。

　　高子正，中国招标采购社区特聘专家，招标师职业水平考试辅导教材编委。天津国际招标有限公司，高级工程师，2005年，被天津市财政局聘为政府采购评审委员。发表了《思考与困惑系列》等20多篇文章。“中国招标采购社区”(bbs.ebnew.com)总版主(网名：gzztitc)。

大力

感觉作者不是用同一个编辑软件写作比如word，排版有点乱。

王毅青

先打个酱油。回来仔细看。。。。