谷辽海先生《辽沈晚报 误读法律》一文之疑惑

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谷辽海先生《辽沈晚报 误读法律》一文之疑惑

　　一直非常敬佩谷辽海先生当年挑战财政部的勇气、胆略和学识。但近日拜读了大力版主转载的谷先生《辽沈晚报  误读法律》一文以后，对文中的部分观点颇感疑惑。在此斗胆提几点疑问，和各位前辈一同探讨，敬请批评指正。

　　1、谷先生认为“现行法律并未将废标权力赋予财政局。”
　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“财政部18号令”）第四十三条规定：“投标截止时间结束后参加投标的供应商不足3家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。”财政部18号令是部委规章，属于法律的一种，怎么能说“现行法律并未将废标权力赋予财政局”呢？

　　2、谷先生说“从我国现行法律授权性规定来看，只是负责招标的政府采购部门对供应商的投标文件才有权力进行废标，确切地来说，是政府采购部门聘用的评审专家、依法组建的评审委员会才有资格否决投标文件。”
　　从该文的表述来看，谷先生把“废标”等同于“否决投标文件”。而实际上，在《政府采购法》体系的规定中，“废标”的概念是“招标作废”，即“招标无效”。谷先生是一位资深法学者，我不认为谷先生不能区分这两个不同的法律概念，但谷先生刻意模糊两者之间的差异，恐怕会误导视听，也会让一些从业新手对法律概念产生不必要的误解。

　　3、谷先生认为：“依照我国《招标投标法》第四十二条的规定，凡是公开招标采购的，开标后经过评标委员会评审，只要有一家投标供应商能够满足招标文件实质性要求的，采购部门均不得重新招标。”
　　且不说政府采购项目到底应该适用《采购法》还是《招标法》，先来看看《招标投标法》第四十二条的原文：“第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。 　依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
　　从该法条的表述来看，本条是关于“评标委员会可以否决所有投标，以及所有投标被否决以后招标人如何处理”的规定，并不是关于“只有一家投标供应商能够满足条件时，采购部门该如何处理”的规定。该法条全文没有一处提及谷先生所说的“只有一家投标供应商能够满足条件时，采购部门均不得重新招标”的相关表述。在对《招标投标法》第四十二条的解读上，谷先生显然曲解了法条的本意。
　　而根据《招标投标法》的配套法律规范《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委12号令）第二十七条的规定：“评标委员会……否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”也就是说，在上述情况下，即使余下的这一家或者两家的投标文件是有效投标文件，评标委员会照样可以否决其投标。当所有投标被否决时，招标人应当依法重新招标。
　　基于上述规定，本人认为：谷先生关于“凡是公开招标采购的，……只要有一家投标供应商能够满足招标文件实质性要求的，采购部门均不得重新招标”的观点值得商榷。
　　更何况，难道谷先生认为，政府采购项目应当适用《招标法》而不是适用《采购法》吗？

　　4、谷先生认为：“中标公告发布后即具有法律效力 ”　
　　综观《招标投标法》、《政府采购法》及其配套法律规范，均没有“中标公告发布后即具有法律效力”的明文规定。特别是在《招标投标法》及其配套法律规范中，始终没有出现“中标公告”一说，不知道谷先生关于“中标公告发布后即具有法律效力”的观点，其法律依据在哪里？
　　在《招标投标法》、《政府采购法》及其配套法律规范中，最接近谷先生的观点的表述是“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”（见七部委30号令第六十条）和 “中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任”（见财政部18号令第六十二条）。
　　莫非谷先生认为，中标通知书和中标公告是一码事？
　　那么，中标通知书和中标公告到底是不是一回事呢？
　　当然不是！
　　顾名思义，“通知书”是通知某人或某单位一些事项，其发布的对象是特定的；而“公告”是告知公众某一（或某些）事项，其发布的对象是不特定的公众，所以称“公告”。因此，中标通知书和中标公告是完全不同的两个概念，岂可混为一谈？

　　5、谷先生认为：“原告已履行了政府采购合同，交纳了履行保证金（应为“履约保证金”，估计是笔误），倘若一方违约，就应依法双倍赔偿保证金。”
　　根据我国相关法律的规定，在违约时适用双倍罚则的是“定金”而不是“履约保证金”。谷先生是一位资深法学专家，应该不至于混淆“定金”和“履约保证金”之间的区别，不知何故要模糊两者之间的差异？

　　附：谷辽海先生《辽沈晚报 误读法律》一文地址链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_57b270410100ghyy.html

大力

大力原来的转帖，谷辽海先生的说明文字，个人理解是这对特定的案例而言，不能简单的理解为对于所有的政府采购或者是公开招标就完全适用。作为原告的辩护律师，要依法为原告的合法利益进行辩护，辩护的理由也是多方面，并不一定是通用的“标准”说法。我相信凭着谷辽海律师的能力，如果是为了被告辩护，肯定也会有精彩的发言[s:114]。

babx

对张先生这种认真的态度深感敬佩。

gzztitc

   关于北京中体同方和沈阳财政局的纠纷事件

上述网友所指的和引用的资料，均是叙述2009年发生的“北京中体同方”状告沈阳市财政局的事件。

那也是当年引起过媒体关注的一起事件。但是，由于它远不如同时发生的“格力空调”事件更被关注，媒体发表了更多的信息；因此，未能广泛流传，本人也不知道最后的结果如何。

根据我搜集的资料，情况大致是这样的：（基本上都是引文）

2009年4月15日，采购人沈阳市教育局的“学生体质测试器材”政府采购货物项目，由政府集中采购机构沈阳市政府采购中心发布公开招标公告，进行招标采购

　　2009年5月8日，中体同方参加了沈阳市政府采购中心发布“学生体质测试器材”采购的投标并中标。

【中体同方便是参加此次采购项目投标竞争的供应商之一。经过开标、唱标、评标、定标等一系列采购程序之后，2009年5月8日，沈阳市政府采购网公布了项目编号为2009-0127/CG(P)20090022的中标公告。公告明确，此次政府采购公开招标项目的中标供应商为中体同方，中标金额为2115000元。】

2009年5月12日，作为中标供应商，中体同方及时依照要求交付了所规定的履约保证金，并于同年6月2日与采购人沈阳市教育局签订了政府采购合同。2009年6月9日，按采、供双方所签《政府采购合同》所约定的采购标的，中体同方及时通过托运的方式，将采购部门所需的货物，交付给采购人。

2009年7月21日，沈阳市财政局做出沈财采(2009)749号“关于学生体质测试器材政府采购项目”投诉的处理决定。沈阳市财政局依据《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第一款的规定，宣布中体同方已经中标的“学生体质测试器材”的政府采购合同为“废标”：

沈阳市政府采购公开招标项目变更公告

项目编号：2009-0127/CG(P)20090022

项目名称：学生体质测试器材

采购人名称：沈阳市教育局

集中采购机构全称：沈阳市政府采购中心

集中采购机构地址：沈阳市沈河区五爱街2号沈阳公共资源交易中心3楼

货物名称及数量：详见招标公告

采购公告日期：2009年4月15日

中标供应商名称：中体同方体育科技有限公司

中标供应商地址：北京市海淀区上地信息路7号数字传媒大厦307室

中标金额：2,115,000.00元

现根据财政局“沈财采2009〔749〕”号文件及政府采购法第三十六条之规定，变更采购结果为：废标。

招标处项目负责人： 赵刚
联系电话：024-22896637、22896661

沈阳市政府采购中心  2009年7月27日

2009年 11月5日：

　  在与沈阳市财政局长时间交涉无果的情况下，11月5日，中体同方将沈阳市财政局告上法庭。

当时，谷辽海告诉记者：

   “不论是格力电器案还是中体同方，都是参加竞争性的公开招标的采购，但行政部门所适用的基本上都是财政部制定的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，而没有适用招标投标法的规定。”这位专家告诉《法制日报》记者。

　　据了解，招标投标法被忽视不仅仅存在于政府部门进行政府采购的过程中，就是在争议出现后，各级财政部门对政府采购争议的处理决定，几乎都没有援引招标投标法的规定，而仅仅适用政府采购法以及财政部行政规章中的有关规定。

“如果按照招标投标法的规定，凡是公开招标采购的，开标后经过评标委员会评审，只要有一家投标供应商能够满足招标文件要求的，财政部门就不能要求重新进行招标采购，且不论是政府部门还是评标委员会，均不能作出‘废标’的处理决定。”专家解释说：“但根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，结论就恰恰相反。采购部门还可以继续进行第二次、第三次的招标采购，直到选出令有关部门特别感兴趣、非常喜欢的‘供应商’为止。这样一来，不仅严重浪费行政资源，而且也会给纳税人增加了沉重的负担。”

但是，事情后来是如何发展变化的，我没有看到和收集更多的信息。

我觉得，以此案例为例，介绍给网友“维权”参考，是不够全面的。

而且，谷先生的某些发言，可能是针对具体案情而言的。当他作为一名“专家”时的文章，有更广泛的视野，虽然，别人也可以赞同或者批评；但是，当他作为原告的代理律师的身份时，发表意见自然而然的要倾向原告。

landfox

对谷先生我从来不认为是招标投标方面的专家，只是为代理人服务的律师。