bbs.ebnew

 找回密码
 立即注册
12
返回列表 发新帖
楼主: flowerbao
打印 上一主题 下一主题

[工程招标] 工程施工招标投标保证金法律属性之探讨

[复制链接]

2

主题

0

好友

1万

积分

光明使者

金点子奖 招标师徽章 版主勋章

11#
发表于 2012-7-13 10:18:11 |只看该作者

回 歌者乐山 的帖子

歌者乐山:        “投标保证金”非法律术语,严格讲应是“投标担保”。

     在实施条例释义中,对投标担保的法律属性已经明确,不是定金担保,是质押担保。 (2012-07-10 23:08)
《条例释义》第67页第三行谈到:以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押,但我不太同意该意见。
回复

使用道具 举报

7

主题

0

好友

1万

积分

光明使者

严谨的学风、求实的精神

社区劳模 最爱沙发 金点子奖 忠实坛友 社区明星

12#
发表于 2012-7-13 10:34:30 |只看该作者

回 jxfxwch 的帖子

jxfxwch:《条例释义》第67页第三行谈到:以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押,但我不太同意该意见。 (2012-07-13 10:18)
您是不同意“投标保证金不属于定金”(原文的意思),还是不同意“以现金形式提交的投标保证金是质押”,还是别的意思?
我只向真理低头,keep walking!
回复

使用道具 举报

2

主题

0

好友

1万

积分

光明使者

金点子奖 招标师徽章 版主勋章

13#
发表于 2012-7-13 10:47:56 |只看该作者

回 csszbb 的帖子

csszbb:我国的各个法律并不是互相验证的。
不能拿民法、经济法来解释或者约束招标法。也就是说,各个法律其实是相对独立的,他们只有一个共同的约束,那就是宪法。楼主如果留意一下,多部法律一般都有这样的条款,其他法律在此有规定的,从其规定。
这是因为我国的法律还不是一个完整的法 .. (2012-07-11 09:14)
      感谢您的意见,公平正义,进一步说实质公平是法律追求的终极目标,也是法律人肩负的社会责任,投标保证金对于投标人来说存在太多的不公平,这也是本人写本文和《工程投标保证金问题法律之思考》一文的出发点,希望您能理解。
    另外,我不认为《招标投标法》就单单是一部行政法。
回复

使用道具 举报

2

主题

0

好友

1万

积分

光明使者

金点子奖 招标师徽章 版主勋章

14#
发表于 2012-7-13 13:46:53 |只看该作者

回 学以致用 的帖子

学以致用:您是不同意“投标保证金不属于定金”(原文的意思),还是不同意“以现金形式提交的投标保证金是质押”,还是别的意思? (2012-07-13 10:34)
我不同意是质押的说法。
回复

使用道具 举报

0

主题

0

好友

1221

积分

精灵王

15#
发表于 2012-7-15 17:51:48 |只看该作者
以现金形式递交的投标保证金,性质是质押,而非定金,释义这么讲个人认为是比较恰当的。定金是合同履行阶段的担保,投标保证金递交阶段属于合同缔结阶段,合同尚未成立生效,何来定金之说?

        如将投标保证金定义为定金,将适用定金法则(该法则追究的是违约责任),对招标人而言,一是惩罚无据,二则显失公平。

        我国社会主义法律体系已经建立,不赞同前面有位网友的看法。照您的说法,整个中国法学界都可以自裁了。法律,人事也。民商法、经济法、行政法,等等分类,从理论上都可以相互验证,因为讲的都是人事,法学理论学科做的就是这个工作。至于说您讲的立法凌乱问题,随着中国法学的成熟,立法将愈加有章法。不能从立法实践工作的凌乱,就推导出我国法律理论整个体系是支离破碎的,这完全是两个问题。

        我认为,招投标法现阶段是经济法,长远看应属于民商法。变化的关键,在社会主义市场经济的建立和完善,更直接点说是国家干预经济程度几何。

        个人观点,抛砖引玉。
回复

使用道具 举报

2

主题

0

好友

1万

积分

光明使者

金点子奖 招标师徽章 版主勋章

16#
发表于 2012-7-19 23:34:04 |只看该作者
感谢上面网友的意见,我就作此作以下说明:

      1、本文首次公开发表时间为2011年3月8日,条例并未出台,当时我建议将投标保证金的属性定位为定金,主要从于维护投标人利益、维护社会公平、从根本上防止天价保证金且无息返还的惯例出现,很遗憾条例并没有采纳。

      2、现在条例规定保证金为项目估算价的2%的高限,且部门规章中的施工80万元、设计10万元的高限将面临无效,我现在已经看到了大摇大摆的500万每标段的投标保证金,而投标有效期的期限并未限制,返还的利息我见过的现在全部是活期利息,这种规定投标人愈加吃亏。

      3、如果合同没成立不存在定金之说,又何来质押之说呢?

      4、其实我认为定金可以解释,合同在我们生活无处不在,招标人和投标人在中标前不也可以看成一个合同吗?难道一定要签书面的中标合同才叫合同吗?定金的目的是确保投标人履行不能随意退出投标的义务,双倍返还是确保中标人履行不能随意改变中标结果的义务。
回复

使用道具 举报

0

主题

0

好友

1221

积分

精灵王

17#
发表于 2012-7-20 14:08:22 |只看该作者
从合同法理论讲,定金分为订约定金、成约定金、解约定金、违约定金和证约定金,是合同相对人为合同订立、生效、履行等阶段提供的担保。具体到招投标活动,投标保证金如界定为定金,楼主的担心反而会全部成为现实。

        1、定金发生了所有权移转。换言之,定金项下所有形式的担保均发生所有权移转,由此产生的孳息将不再由定金缴付方享有,定金收缴方更加有理由不退还因定金产生的所有孳息,包括您所说的利息在内。

        2、定金适用于投标保证金有天然缺陷。招投标活动是特殊的合同订立,通常意义上,合同订立是合同相对人为最终完成合同约定事项而进行的磋商过程,订立谈判参与仅是合同双方或者三方等特定人,招投标活动如解释成合同订立,则参与招投标活动的却不限于合同相对人,即最终没有中标的其他投标人也参与了合同订立。从合同履行阶段回头看,这是很奇怪的。与合同履行毫无关联的其他人怎么能参与合同订立?从这个意义讲,对未中标的投标人适用定金法则显失公平。

        3、质押,是物的担保,不同于债的担保,不发生物权转移,因质押物产生的所有孳息均应由质押人享有,即招标人应毫无保留的退还投标保证金及其孳息。这也是条例如此规定的理论渊源所在。

        4、将投标保证金界定为质押担保,是对投标人权利的有力保护,一个转移了所有权的诉讼和一个没有转移所有权的诉讼,从诉讼的角度看,显然后者更能保护投标人。
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 立即注册

Archiver|手机版|bbs.ebnew.com

GMT+8, 2024-12-25 14:50 , Processed in 0.087924 second(s), 20 queries .

Powered by Discuz! X2.5

© 2001-2012 Comsenz Inc.

回顶部