从合同签订来看招标的一个弊端（原创）

water1998

    通常我们在编制一本招标文件时，一般要包括投标人须知、技术要求、图纸（工程招标）、工程量清单（工程招标）、评标办法、合同。而根据《招标投标法》的第十九条的要求：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”
    可见在一本招标文件中，合同条款是必不可少的。并且根据《招标投标法》第四十六条的要求：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此我们可以得出，中标结果出来后，招标人必须按照招标文件中的合同条款与中标人的投标文件来签订合同，不存在中标后的合同谈判，否则就是违背了《招标投标法》。当然《招标投标法》这么要求也是有道理的，因为在不同的合同条件下，投标人的报价肯定不一样，如果允许招标人与中标不按照招标文件和投标文件签订合同，对其他投标人不公平。
    在这种情况下就彰显了在编制招标文件时，拟定合同条款的重要性。但在现实的招标过程中，招标人在拟定合同条款时，因为没有乙方的存在，往往拟定的合同条款都是一边倒。很多招标人都是尽量的增加乙方的责任、义务和风险，而删掉自己应该承担的责任、义务和风险。导致招标文件中的合同条款明显有失公平。于是就会出现投标人在投标文件中有个别合同条款不响应招标文件。
    在这种情况下，如果招标人没有在招标文件中明确不响应招标文件全部合同条款的即为废标，而这个投标人综合打分又最高，则招标人只能接受投标人提出的合同条款。因为投标文件属于要约，按照合同的解释顺序要高于属于要约邀请的招标文件。
    如果招标人在招标文件明确了不响应招标文件全部合同条款的为废标，则又可能出现打分最高而且也是招标人最想要的投标人，有一条合同条款不响应招标文件的情况。但这条不响应其实对于招标人来说无关紧要，完全可以接受。然而根据招标文件要求，这家投标人只能废标。
    根据以上分析，招标文件中的合同条款就一定要明确哪些是一定要响应的，哪些是可以自行调整的。也就是说，招标人把自己不能接受更改的合同条款设为废标条款。可是这样的话又出现别的问题，即处于完全不能接受更改和完全能接受更改的合同条款中间的一些条款，这些怎么办？国际招标的做法是区分“*”条款和“#”条款，“*”号属废标条款，“#”号条款不响应就加价（适用最低价中标）。但不响应的程度与加价的幅度之间并没用一个可以计算的公式（当然也不太可能给每个条款都搞一个公式），而且也并没有把所有的合同条款都加以标记。
    个人觉得这个就是招标的一个弊端。因为招标这种形式实际是省略了合同谈判的环节。但我们知道，一份公平的合同一定是双方讨价还价的结果，这种双方只凭招标文件投标文件签订的合同，必然有很多不合理的地方。于是在现在的招标市场上就出现了两种情况：一是在监管不严的领域，招标人与中标人进行合同谈判，往往谈判的结果与中标结果已经相差甚远；另一种是在监管较严的领域，招标人与中标人严格按照招标文件与投标文件签订合同，但是合同执行起来纠纷很多。
    再多说一点，个人觉得我国在政府投资的项目中，对合同执行的监管并不严格，于是就有很多招标人故意在招标文件中设置极为严格的合同条款，投标人为了抵抗风险，不得不把投标价调高或者干脆就放弃本次投标。但是招标人想要的投标人事先知道在合同执行过程中，不会严格按照这样的条款执行，在报价中就不必考虑风险，报价就会较低，由此谋得中标。因此整个招标、投标、合同签订和合同执行过程中，一定要加强监管。当然只靠政府监管是行不通也忙不过来的，所以建议增加政府投资项目招标、投标、合同签订、合同执行的透明度。让社会、媒体来共同监督，这样才能保证招标的公开、公平、公正！
    以上内容均属个人看法，欢迎招标同仁指正。

秋千

“当然只靠政府监管是行不通也忙不过来的，所以建议增加政府投资项目招标、投标、合同签订、合同执行的透明度。让社会、媒体来共同监督，这样才能保证招标的公开、公平、公正！”
是啊，但是就是这个，才最难办到呢，招投标之所以成为腐败一个重灾区，皆是因为有利可图啊。

itswonder

好文章。[s:125]

1376874662

学习了。

qinl

[s:125][s:125][s:125]“招标人想要的投标人事先知道在合同执行过程中，不会严格按照这样的条款执行，在报价中就不必考虑风险，报价就会较低，由此谋得中标。”这种情况的确存在，实际情形比这些忧虑要严重的多！
[s:90][s:90][s:90]笔者仅仅只看到这些合同上的“弊病”，而事实上，如果是验收只走过场的话，所有的招标参数，都有可能是用来吓唬“人”的。这种情况难道没有吗？
[s:90][s:90][s:90]监管体系是保证招标的公开、公平、公正的必由之路，难点在于：这是一个必须建立在专业队伍的基础上，才能起效的监管体系。目前，招投标只处于一个低水平的宣讲推行政策的初级阶段，政府内部的监管权利处于多头状态，使得一个低水平的宣讲推行政策的招投标初级阶段变得复杂而迟迟难以跨越。

water1998

嗯，验收肯定也是存在这种情况。
至于监管体系，我觉得透明很重要，目前的招标有太多的不透明，我相信只要加大透明的程度，想操作中标结果肯定难度会很大，同时操作者的顾忌也会加大，同时引入媒体监督，这也很重要。