招标该不该设投标价格上下限

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    湖南省长沙市海韵贸易有限公司（以下简称“海韵”公司）总经理陈荣实名举报事件日前在政府采购领域引起极大关注。在这个举报事件中，有一个自2010年11月25日质疑开始，至今年9月29日一审判决出来为止，始终争论不休的核心问题，即招标文件设定投标报价上限和下限的问题。招标文件是否应设置投标产品价格上下限？为此，《中国政府采购报》记者进行了采访。

    法无禁止就可为？

    在招标文件中设置投标报价上限，有理有据。《政府采购法》第36条规定的废标情形中有“投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的”之规定，即供应商报价不能超过项目预算。因此，在招标文件中会出现投标报价上限，这个报价上限数有可能是项目预算数，也有可能低于项目预算数。近年来，很多地方在招标文件甚至招标公告中明示项目预算金额，以防止超预算废标情形的出现。但是在招标文件中设置投标报价下限，政府采购法律法规中没有明确规定。这是记者采访中所有受访者的共识。

    那么，法律法规没有明确规定的事项，能不能在招标文件中出现呢？湖南省长沙市天心区人民法院（2011）天行初字第16号行政判决书对此作出了“为保证产品质量，采购人在招标文件中规定产品单价的上下限，法律法规无禁止性规定，并无不妥”的判决。然而，内蒙古自治区政府采购中心主任刘恒斌则不认同上述设投标报价下限的做法，“招标公告公布项目预算即可。”刘恒斌说。

    “大家理解的其实是两个不同的法理，也就是‘法无禁止即可为’和‘法无规定不可为’，这2个理念一个属于民商法范畴，一个属于行政法范畴。”北京市齐致律师事务所律师马明德说。那么在政府采购案件中，是否可以引用民商法范畴中的“法无禁止即可为”的法理呢？马明德说：“这就涉及《政府采购法》究竟是公法还是私法的问题了。”

    公法，主要调整国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，以权力服从为基础和特征，其指导精神是“行为主体只能做法律限定的事情”。而私法，是维护一切私人或私团体的利益的法律，以平等自愿为基础和特征，其原则是“凡法律没有禁止的行为都将被允许”。

    那么《政府采购法》究竟是公法还是私法呢？《政府采购法》起草小组顾问、清华大学教授于安认为，《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法”，因此，涉及合同的部分应属于民法即私法。这也是业界共识。“但是湖南的案子是对招标文件内容的争议，属于采购过程，对于《政府采购法》涉及采购过程的部分应属于公法还是私法，业界有争议。”马明德表示。在国际上，美国、英国将政府采购相关法律法规完全纳入公法范畴，法国则按采购环节将其一分为二，从采购需求的提出到确定中标人，由公法调整，采购合同订立到履约过程由私法调整。而在我国，这一问题还尚待厘清。

    设“报价上下限”出处何在？

    既然政府采购法律法规没有明确规定，为什么在湖南文化厅的这个项目中会出现设置报价下限的做法呢？难道是他们的独创？长期从事政府采购、建设工程合同、建设工程相关法律研究与教学工作的南开大学教授何红锋表示，这一做法缘自工程招投标。

    何红锋表示，《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本价竞标”，怎么才能做到呢？大约在2005年之前，在工程招标投标领域较为盛行的一种做法是在招标文件中设置报价上下线。这一观点得到了某工程甲级招标代理机构老总的证实，但他同时表示，下限如何设置在实践中没有标准很难把握，什么是低于成本价竞标？成本价是什么本身没有标准。因此自2005年以后，这种做法逐渐淡出工程招标投标。何红锋表示，工程的成本价尚难认定，更何况货物和服务，因此他不赞同在政府采购中引用设置报价下限的做法。“如果真要这么做，则对报价下限的设置提出很高的要求，最起码要解决成本价的问题，技术难度很高。”何红锋说。

    那么政府采购项目如何防止低于成本价竞争呢？广东高木律师事务所律师杨志坚表示，《政府采购法》第1条“提高政府采购资金的使用效益”、第17条“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求”等规定，即是对于采购经济目标的要求，即质优价廉。此外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部部长令第18号）第54条“评标委员会认为排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补”之规定可以理解为不允许低于成本价参与竞争，与《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”相一致。

    “海韵”公司是否已经错失质疑权？

    再回到湖南这个个案，如果说陈荣历时近1年的救济诉求在内容上存在法理层面的争议的话，那么在救济程序上则存在致命的硬伤，这也是为什么到目前为止，他的救济诉求在各个救济阶段均得不到支持的重要原因之一。

    一个不争的事实是，“海韵”公司购买招标文件的时间是2010年10月8日（采购中心对每一份招标文件的售出均留有供应商签字记录），提起质疑时间为当年11月25日（以“海韵”公司书面质疑书为据），这期间的时间间隔远远超出了《政府采购法》第52条的质疑时限规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”。“海韵”公司对招标文件设定投标报价上限和下限的质疑，属于对采购文件内容的质疑，也就是说“海韵”公司应当在10月8日购买招标文件起7个工作日内提出质疑。如果招标文件进行了变更，就变更内容的质疑，应当在其签收变更的招标文件之日起7个工作日内。

    那么，《政府采购法》为什么要对质疑时限作上述规定呢？“政府采购活动是一个连续不断的过程，供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害，就应当及时提出质疑。否则，就可能给采购过程的连续性带来不利影响。”对此，在由财政部原部长项怀诚任顾问、原副部长肖捷主编的《政府采购法辅导读本》中这样阐述，第52条的立法目的是：“供应商对政府采购活动事项可以提出质疑，是体现供应商知情权和监督权的一项重要规定。为了充分保障供应商正确行使这项权利，同时也防止供应商不适当地使用质疑的权利，对供应商提出质疑的条件和范围、时限和形式，需要作出明确的规定。”

    质疑是投诉的前置阶段，这是政府采购供应商救济制度的特色之一。错失了质疑权，会影响后续一系列的维权。“有供应商愿意站出来维权，是一件好事。政府采购救济制度就是为供应商提供的。”中央国家机关政府采购中心综合处处长高志刚说，“湖南的这件事，对政府采购业界有警示作用，但我个人认为它对预算制度的挑战作用会更大。”(来源：中国财经报  记者：王珅、周黎洁)

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