招标投标程序的民事法律属性研究【特稿】

学以致用

再次学习中国著名法学家教育家江平教授为陈川生、沈力编著的《招标投标法律法规解读评析——评标专家指南》一书再版而写的序言，对我们理解招标投标法的法律属性问题是不是有帮助呢？[s:90]

歌者乐山

呵呵，江平教授是我们法学界的民法泰山北斗，中政大终身教授是也。那篇序是很好的民商法阐释经典。行家有没有，就看起手那一瞬间，提请大家注意序的开头：

      “公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。因此，公权力的行使往往就成为了程序性的问题。”

       假定这篇序是江平教授本人所写，那么，他对招标投标法的定义主要侧重于程序法，对招标投标法的部门法律性质（经济法？民商法？）似乎回避了。窃以为，这不是无意为之。请大家对照《招标投标法》第三条，江平教授只讲到了关系公共利益和公共安全的必须招标情形，对国有投资和国家融资必须招标情形只字不提，为什么？作为民法大家，切入点的选择是很考究的。如果不从公共利益和公众安全切入，从国有投资和国家融资切入，最后演绎的结果就是国家干预经济的法律结论，即招标投标法是经济法。呵呵，这种切入是民法大家所忌讳的。经济法、商法从大民法的剥离，一直颇富争议，法学界都清楚。

       个人认为，招标投标法既是经济法，又是程序法。程序法是所有法律部门都具有的属性，江平教授捡了个容易的说，的确是大家啊！这篇序如果是经济法李昌麒教授来写，多半会从国有投资和国家融资情形切入，那又是另一种风韵了。其实，江平教授很清楚招标投标法的经济法性质，序中提及的德国法、公法人、契约自由和市场管制、公法和私法等内容，就是明证。估计限于民法泰山身份，没有多讲罢了。私下认为，这篇序请经济法大家来写似乎更为合适。

zzj0102

　　1.我十分有幸获赠陈川生老师的著作，并得知该书的序言确为江平老师亲为，无须质疑。我想如此言简意赅、力透纸背的短文，在法学界似乎还很难找到代笔人。
　　2.招标法的部门法属性归类，不影响招标的目的是为了签订一份民事合同，江平老师作为一个严谨的法学者，无须刻意回避这个问题。
　　3.经济法的定义本身就在不断完善之中，现行定义和我学法律专业时候的定义比较，也是略有差异。一直以来，经济法学者对经济法具体包括哪些单行法律也在不断统一认识之中，因而经济法包含的内容也在不断调整之中。
　　4.很多时候，对于一部特定的法律，要判别其部门法属性确实有点困难。特别是对于《招标投标法》这部既约束公有资金、又约束私有资金的法律来说，显得尤为不易。如果您有兴趣研究，您会发现《浙江省招标投标条例》居然还带有行政法的属性特征。对一些跨越边缘部门法范畴的法律，对其进行归类时，确实会见仁见智，恐怕目前还很难找到让大多数人都接受的解答。
　　因此，在对《招标法》的部门法属性归类这个问题上，我不试图说服其他人都接受我的观点。相反，我对所有不同的见解都很尊重和景仰。
　　5.国新办发表的《中国的法治建设白皮书》，发行的对象是全世界，出台之前应该是经过深思熟虑和反复修改的。个人理解或许代表了法学界高层的多数意见。

　　个人理解，如有谬误，请批评！

学以致用

对于法律问题，我是个菜鸟，所以很多问题可能很“弱智”。但是，我很高兴，在社区可以看到法律界人士解读法律概念，本人收益不少，在此对各位不厌其烦解读法律问题的网友给予最崇高的敬意！！！万分感谢！
   1、一部法律既有民商法属性也有经济法属性，即有双重属性，在法律层面来说，是不是绝对不存在的？这个与纳入民商法还是经济法，不能同时纳入两个法律体系，能不能理解成两码事？
    2、帖子 http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73282&page=1我在6楼自己异想天开把教科书为何将招标投标法纳入民商法说了一大通，知道自己这个想法肯定是不对，恳请网友指正。只有这样，正确理解了，才能加深印象，才能变成自己的知识。
    3、中国政法大学民商经济法教授博士研究生导师李显冬教授在陈川生、沈力编著的《招标投标法律法规解读评析——评标专家指南》书中，指出：《招标投标法》作为行政程序法，主要以招投标程序为其基本内容，规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的程序性规则，“帮助”招标人而不是“管住”招标人尽可能减少决策失误，从而保证了招标结果的公平、公正。换句话说，《招标投标法》的核心是其要约和承诺在公开的程序和公正的条件下选择后最公平的结果，保护公正利益和当事人合法权益。这段话，提到了“行政程序法”.
    什么叫行政程序法？百度后，解释为：行政程序法是行政行为的基本法，是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范系统。行政程序的基本原则包括公开原则、公正原则、参与原则、复审原则、效率原则、顺序原则、程序及时原则等。 行政程序法控制公共权力滥用，保护人权，保护公民的基本权利和自由，规范行政行为，维护市场竞争秩序，规范和简化行政程序，提高行政效率。
      看了这个，再回头看zzj0102在26楼的截图，民商法网把《招标投标法》纳入了行政法体系。
   民商法、经济法、行政法，什么讲法都有了！
   这个时候，我想再回到我的第一个问题。能不能简单地理解：“管它纳入什么法律体系，反正具有公法和私法的属性”。zzj0102总版主在26楼也提到经济法本身就是“公私兼具法”。也就是说：一部法律纳入什么法律体系，固然要看法律属性，但是并不代表纳入行政法系统的法律就没有半点民商法的东西？（这表述肯定不严谨，恳请指正）。
   4、陈川生老师在《招标投标法律法规解读评析——评标专家指南》再版后记指出：江老师（指江平教授）在序言中高屋建瓴，以法学大师的视角对招标投标活动做了精辟的论述，是迄今为止我国法学界对招标投标的内涵和法律属性最权威的表述。
    我进入招标投标行业时间不长，加上又不是法律专业出身，我也认为迄今为止这是我见过我国法学界对招标投标的内涵和法律属性最权威的表述。
   陈川生老师书中提出《招标投标法》既有民商法属性，又有经济法属性，即有“私法”属性也有“公法”双重属性的观点，若法律存在双重属性的观点不符合法律逻辑，不正确。为何江平教授不指出，还为此书作序呢？
   5、江平老师在序言指出：因此，法律方赋予了某些行政主体或类似主体行政性的权力，而且作为商品交换的主体，法律又承认了其作为民事主体可以成为“公法人”，来享有民事权利，承担民事义务。
　　这样，在招投标活动中，法律才赋予了诸如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。
     6、菜鸟问题，恳请各位版主、网友热心给予解答， 传道授惑解业！   


   

　　
   
      

学以致用

　“一般认为，民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。但经济法并非绝缘于平等的交易关系而不调整，比如属于经济法范畴的《消费者权益保护法》调整消费者与经营者之间的消费合同关系。也即是说，民法与经济法都有可能作用于交易关系，在这个过程中会出现民法调整与经济法调整的协调问题。只要能实现问题解决的法律效果，任何调整方法都不应当受到排斥，关键是弄清楚哪种情况下适用民法调整、哪种情况下适用经济法调整和影响这种选择的因素。”

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学以致用:　“一般认为，民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。但经济法并非绝缘于平等的交易关系而不调整，比如属于经济法范畴的《消费者权益保护法》调整消费者与经营者之间的消费合同关系。也即是说，民法与经济法都有可能作用于交易关系，在这个过程中会出现民法调整与经济法调整 .. (2012-06-26 13:07)

[s:90]学习了

学以致用

“经济法并非绝缘于平等的交易关系而不调整，民法与经济法都有可能作用于交易关系”
   [s:90]
再次学习

歌者乐山

歪楼了，讨论到此为止。感谢您的认真回复。

       希望有机会可以另外新开个帖子继续讨论。
   
       公民社会和政治国家的强弱决定了民法和经济法的命运。改开三十年，经济法伴随着发改委一退再退，退无可退。看看美国现在的样子，公民社会真值得追求？我不知道。

学以致用

歌者乐山:               歪楼了，讨论到此为止。感谢您的认真回复。

       希望有机会可以另外新开个帖子继续讨论。
   
       公民社 .. (2012-06-26 19:45)

   我是认真、诚恳讨教的！