对《深圳经济特区政府采购条例》的分析及建议 王沛【转贴】

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对《深圳经济特区政府采购条例》的分析及建议

2012年4月23日 12:35   来源： 政府采购信息报   作者：王 沛   

　　突出主管部门地位 强化集中采购职能
　　
　　对《深圳经济特区政府采购条例》创新的分析及对其实施细则制定的建议



　　山东省省级机关政府采购中心主任 王沛

　　《深圳经济特区政府采购条例》（以下称《条例》）经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订通过，于2012年2月21日公布，3月1日起施行。《条例》表明，深圳市认真总结了十几年来政府采购制度改革的实践经验，进一步吸纳了改革创新的成果，冲破了我国现有法规制度中的诸多局限，使修订后的《条例》更加科学合理，为深化我国政府采购制度改革作出了重大贡献。
　　
　　今年《条例》公布后，深圳市政府采购同行曾经到山东进行交流，由于当时时间较紧，认识不够深入。在此，笔者再结合学习《条例》的体会谈谈自己不成熟的一些想法，与深圳及全国同行交流，并期待深圳同行在政府采购制度改革中作出更大贡献。
　　
　　《条例》的重要创新与突破
　　
　　自2002年《政府采购法》颁布以后，我国的政府采购法规制度建设都是在《政府采购法》的框架内进行设计，而深圳市没有完全拘泥于既有框架之中，以实事求是的态度和勇于开拓创新的气魄，对1998年10月颁布的《深圳经济特区政府采购条例》重新进行了修订，创新与突破成为《条例》的主要特点。其创新与突破主要表现在以下方面：
　　
　　明确了政府采购的主管部门
　　
　　财政部门作为政府采购的主管部门，曾在已废止的《政府采购运行规程暂行规定》中作过类似表述，即“财政部门是政府采购管理的职能部门，按照部门和单位的财政隶属关系，实行统一领导、分级管理。”除此之外，在《政府采购法》及国家所有政府采购制度规定中均没有明确政府采购的主管部门，财政、审计、监察等部门履行的都是监督管理职责。《辞海》中解释：主管是指负主要责任管理。监管是指监视；督察。主管与监管是两个不同的概念。《条例》第四条规定“市、区政府财政部门是政府采购主管部门”，这是对《政府采购法》的重要突破。
　　
　　明确了集采机构的法定职能
　　
　　《条例》第四条第三款规定“市、区政府的政府集中采购机构负责组织实施集中采购事务和其他相关工作。”集中采购机构不再是根据采购人的委托办理采购事宜，而是依法履行政府采购职能，将集中采购机构与社会采购代理机构明确地进行了区分。
　　
　　采购方式减两种增两种
　　
　　《条例》取消了邀请招标和询价两种采购方式，增加了竞价和跟标采购两种方式。竞价方式与询价方式相比更具竞争性，提高了采购效益；跟标采购方式的使用大大提高了工作效率。采购方式的修改更科学合理、高效实用。
　　
　　明确规定 无计划不采购
　　
　　《条例》强调“政府采购实行计划管理。采购人不得在政府采购计划以外实施采购，政府集中采购机构或者社会采购代理机构不得受理政府采购计划以外的政府采购”。同时要求“政府采购不得超标准采购”。《条例》第五十四条至五十六条中，还对无计划采购和超标准采购规定了处罚措施。此规定为规范政府采购管理打下了坚实的基础。
　　
　　明确集中采购为主、自行采购为辅
　　
　　我国政府采购制度研究初期，认为应实行集中与分散相结合以集中采购为主的采购组织形式。在《政府采购法》制定时，为了迁就采购人的意愿，确定了集中采购与分散采购相结合的形式，而十几年来我国实际实行的是分散采购为主的采购形式。《条例》第七条明确了“以集中采购为主，自行采购为辅”的原则，使政府采购又回归了正确的改革轨道。
　　
　　下放了制定集采目录的权限
　　
　　《政府采购法》规定，属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录和采购限额标准由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。《条例》规定集中采购目录和限额标准由市、区财政部门制定，经同级人民政府批准后公布执行。把各级人民政府的权力又归还了各级政府，使政府采购目录和限额标准的制定更适合本地实际，更加科学实用。
　　
　　明确专业化和职业化管理方向
　　
　　《条例》第十条规定“推行政府采购从业人员专业化和职业化管理制度。”虽然实行政府采购从业人员专业化和职业化需要国家相关部门进一步解放思想，深化相关制度改革，仍需要一个探索过程，但《条例》明确提出了专业化和职业化管理的发展方向和思路，必将对深化我国政府采购制度改革产生积极的推动作用。
　　
　　赋予集采机构15项职能
　　
　　《条例》在明确集中采购机构法律地位的基础上，又赋予了集中采购机构参与政府采购相关规定的制定、参与采购项目验收、对采购项目实施效益评估、对评审专家的评审过程和评审质量进行跟踪管理、建立和管理供应商库并对供应商的履约情况进行管理、审核政府采购项目申报材料、参加谈判小组开展单一来源采购活动等15项职能，集中采购机构职能的强化，加强了采购过程各个环节的控制和管理，将会进一步促进采购质量和效率的提高。
　　
　　提高了工作效率
　　
　　一是有关法规对某些采购环节没有作出时限要求的，《条例》作出了明确规定。如招标机构应当自收到政府采购项目申报材料之日起三个工作日内进行审核，并做出是否受理的书面决定；招标机构应当在十个工作日内完成采购文件的编制；采购人应当在三个工作日内对采购文件予以确认或者提出异议，主管部门在五个工作日内对提出的异议予以处理。二是将某些已经作出时限规定的采购环节工作时间大大缩短。如公开招标的项目从采购文件确认之日起二十五日内向中标供应商发出中标通知书（非公开招标二十日内）、招标机构发布招标文件至投标截止的时间由二十日改为十日、采购人与供应商签订合同的时限由三十日改为十个工作日、提出质疑的时限由七个工作日改为五个工作日、提起投诉的时限由十五个工作日改为十五日、财政部门决定是否受理投诉的审查时间由五个工作日改为三个工作日、投诉处理决定作出的时限由三十个工作日改为二十个工作日等等。
　　
　　明确了合同履行的最长期限
　　
　　《条例》第三十八条规定，长期货物政府采购合同履行期限最长不得超过二十四个月，长期服务政府采购合同履行期限最长不得超过三十六个月，特殊情况经主管部门批准最长延长期限不得超过六个月。规定合同履行最长期限，一是使合同订立有所遵循；二是避免因市场变化影响采购质量，进一步规范了政府采购活动。
　　
　　所有政采参加人均可提起投诉
　　
　　《政府采购法》仅仅对供应商提起质疑投诉作出了规定，但对供应商以外的政府采购参加人权益受到侵害时如何维护自己的合法权益，没有作出规定。《条例》第四十五条规定，供应商以外的其他政府采购参加人认为政府采购活动损害自己权益的，可以向主管部门投诉。从而为其他政府采购参加人建立了维权的合法渠道。
　　
　　将向人大报告政采工作制度化
　　
　　《条例》第五十三条规定，市政府应当每年向市人大常委会报告上一年度政府采购实施情况。本条规定，一是将推行政府采购制度工作纳入了人大工作议程，提高了立法机构和全社会对政府采购的关注度，同时也将会促使政府进一步提升对政府采购制度改革的重视程度；二是加大了人大对政府采购工作的监督力度，必将有力地推动政府采购制度改革工作更好开展。
　　
　　对采购人和集采机构处罚更合理
　　
　　《条例》取消了《政府采购法》中对采购人和集中采购机构违规行为给予罚款处罚的规定。采购人和集中采购机构的运转基本都是依靠预算安排的财政资金，对采购人和集中采购机构的罚款仍然会出自财政性资金，对采购人和集中采购机构的罚款等同于政府自己处罚自己。再是上交罚款后，必然减少维系采购人和集中采购机构的正常运转资金，影响其职责的正常履行，最终受害的是国家机关的正常工作秩序和纳税人。《条例》删除了《政府采购法》中不合理的规定，对采购人和集中采购机构的违规处罚更加合理。

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    对《深圳经济特区政府采购条例》的分析及建议 2
　　
　　对制定《条例》实施细则的参考建议
　　
　　深圳市正在按照《条例》要求制定实施细则，以增强可操作性，《条例》中指出了非公开招标方式采购的申报程序和具体办法、预选采购的管理办法和公务卡结算办法等由本条例实施细则另行规定。除此之外，笔者认为以下条款也有必要在实施细则中进一步细化，兹提出以供参考。
　　
　　（一）关于政府采购的计划管理
　　
　　《条例》第六条第一款规定“政府采购实行计划管理。”计划管理是保证政府采购活动有序进行的基础，也是实行批量集中采购的前提。如何实现计划管理？仍需要进一步细化。
　　
　　目前，财政内部的分工协调问题是影响政府采购计划管理的主要矛盾之一，如果仍然按照现行的处室职责分工，难以实现高效的计划管理。应有一个处（室）统一汇总、下达本级政府采购计划，并负责计划执行进度、成效的监督，在财政部门内部形成一个分工科学合理、运行协调顺畅的机制。建议在实施细则中将计划管理的分工、流程等做出明确规定，使政府采购计划管理有章可循。
　　
　　（二）明确保密、应急以及重大采购项目的标准。
　　
　　《条例》第七条第四款规定“集中采购目录以外、集中采购限额标准以上的项目，由采购人按照规定委托社会采购代理机构实施采购，但其中保密、应急以及重大采购项目应当由政府集中采购机构实施。”具备什么条件构成保密、应急以及重大采购项目，实施细则中应进一步作出明确规定，避免实际执行中因标准不清而引起扯皮或权力滥用。
　　
　　（三）明确有组织采购能力采购人的条件。
　　
　　《条例》第七条第四款规定“经市主管部门认定有组织采购能力的采购人，可以通过政府集中采购平台自行组织采购。”具备哪些条件才可成为有组织采购能力的采购人？应该作出明确规定，否则主管部门在认定中没有规矩可以遵循，既增加了工作难度，也容易导致认定工作的随意性。
　　
　　（四）明确应该公开招标项目采用非公开招标方式采购的条件。
　　
　　《条例》第十九条第二款中规定“应该公开招标的项目，以非公开招标方式采购的，应当经同级主管部门批准。”主管部门批准的依据是什么？应该在实施细则中予以明确，这样才能保证主管部门依法、依规审批，并便于政府采购参加人和社会公众的监督。
　　
　　（五）明确招标机构审核政府采购项目是否受理的依据。
　　
　　《条例》第二十六条第三款规定“招标机构应当自收到政府采购项目申报材料之日起三个工作日内进行审核，并作出是否受理的书面决定。”本款规定强化了对采购需求的审核把关，无疑将会大大提高采购效率和采购质量。但审核的依据是什么？哪些应该受理？哪些不得受理？实施细则应进一步予以明确，否则就可能形成谁强势谁说了算的局面。
　　
　　（六）关于招标机构负责人批准延长采购活动时间的依据。
　　
　　《条例》第二十七条第一款规定“公开招标的政府采购项目，招标机构应当自采购文件确认之日起二十五日内向中标供应商发出中标通知书；非公开招标的政府采购项目，招标机构应当自采购文件确认之日起二十日内向成交供应商发出成交通知书。特殊情况需要延长的，经招标机构主要负责人批准，可以延长十日。”本款中需要延长时间的特殊情况应该在实施细则中予以明确，否则招标机构主要负责人本身就可能成为“特殊情况”，主要负责人愿意延长就延长，使特殊情况成为常态现象。
　　
　　（七）关于因有效投标供应商不足三家转为非公开招标方式采购的批准依据。
　　
　　《条例》第二十八条第二款规定“因作出有效投标的供应商不足三家而公开招标失败的，应当重新组织公开招标，或者经主管部门批准转为非公开招标方式采购”。本款未对转为非公开招标方式的适用条件做出规定，主管部门审批缺少依据，为暗箱操作等违规行为的发生预留了空间，在实施细则中应进一步明确转为非公开招标方式采购的条件。
　　
　　（八）关于对采购人、集中采购机构及其工作人员违规进行处理的主管部门。
　　
　　《条例》第五十四条、第五十五条规定，对采购人、集中采购机构发生违规行为的单位负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由主管部门或者有关机关依法处分并予以通报。这里所指的主管部门是采购人、集中采购机构的主管部门，还是指财政部门？财政部门作为政府采购的主管部门，对采购人和集中采购机构的违规行为可以通报，但按照目前干部人事管理制度规定，财政部门无权对没有隶属关系的采购人、集中采购机构中的违规责任人员进行处分。在以上两条中，主管部门的概念表述不清晰，应加以明确。
　　
　　（九）关于吊销营业执照处理的程序。
　　
　　《条例》第五十七条中规定，供应商在政府采购中违规情节严重的，取消其参与本市政府采购资格，处以采购金额千分之二十以上千分之三十以下的罚款，并由市场监管部门依法吊销其营业执照。《政府采购法》第七十七条中也对供应商设定了由工商行政管理机关吊销营业执照的处罚。
　　
　　但从《政府采购法》实施近10年来的情况看，这一处罚规定基本形同虚设，主要是因为执行中相关部门的协调配合无所遵循。市场监管部门依据什么吊销违规供应商的营业执照，是根据集中采购机构反映的情况办理？还是根据政府采购主管部门的建议办理？其违规事实如何认定？都没有可操作性的规定。
　　
　　在实施细则中，应进一步明确吊销违规供应商营业执照处理中各相关部门之间的职责分工及工作程序，以保证处罚的有效实施。
　　
　　（十）关于需要回避的情况。
　　
　　《条例》在第五十四条至五十九条中都将“在采购活动中应当回避而未回避的”列为违规行为。回避是供应商比较关注的一个问题，特别是在评审环节更为重视，也常常会因为对回避情况的理解不一而引发质疑或投诉。
　　
　　实施细则首先要明确哪些情况应该回避，如亲属关系、隶属关系、利益关系等等；还要明确回避主体，《政府采购法》第五条规定“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”在投标人与采购人是上下级关系的情况下，参加评审委员会的采购人代表就应回避，而不是投标人回避。这些问题都需要在实施细则中进一步细化。
　　
　　（十一）尽量减少审批事项。
　　
　　实施细则制定中应尽量将规则具体化、公开化，使具体操作有所遵循，不管谁来操作谁来审批，都必须照此办理。通过减少审批事项、公开审批依据，进一步提高工作效率，封堵暗箱操作漏洞，使政府采购真正成为“阳光下的交易”。


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　　《条例》中几个可以进一步探讨的问题
　　
　　（一）关于社会采购代理机构代理采购的范围问题。
　　
　　《条例》第七条中规定“集中采购目录以内的项目，应当由政府集中采购机构负责组织实施。”“集中采购目录以外、集中采购限额标准以上的项目，由采购人按照规定委托社会采购代理机构实施采购。”从本条理解，政府把集中采购市场一分为二，集中采购目录以内的项目由集中采购机构组织实施；集中采购目录以外、集中采购限额标准以上的项目由社会采购代理机构组织实施。
　　
　　社会采购代理机构是市场主体，是靠自己的实力在市场竞争中谋求生存和发展。《条例》通过行政手段为社会采购代理机构划定了市场份额，采购人必须委托其代理采购，这一部分市场集中采购机构和采购人都不能介入，成为社会采购代理机构独占的“领地”，这种通过行政手段为社会采购代理机构划定市场的做法有违市场经济的规则。
　　
　　应该按《政府采购法》的要求，可以委托集中采购机构实施采购，也可以委托社会采购代理机构实施采购。
　　
　　（二）关于集中采购的概念。
　　
　　《条例》第七条第二款规定“本条例所称集中采购，是指对集中采购目录以内以及集中采购目录以外、集中采购限额标准以上的项目实施的采购。”《条例》规定集中采购目录以外、集中采购限额标准以上的项目由社会采购代理机构组织实施。委托社会采购代理机构采购实施基本是一个项目一次委托，体现不出集中采购的规模优势特点，与采购人自行采购相差别无几，委托社会采购代理机构采购并非真正意义上的集中采购。
　　
　　（三）关于参加竞争性谈判供应商的确定。
　　
　　《条例》第二十条第二款规定“竞争性谈判采购是指采购人和评审专家依法组成谈判小组，从符合相应资格条件的供应商名单中选择两家以上的供应商，以谈判方式确定成交供应商的采购方式。”。按照本款规定理解，参加谈判的供应商可以由谈判小组指定，也可以随机抽取。如果指定参加谈判的供应商，这样谈判小组成员容易根据自己的好恶行事，增大了徇私舞弊行为产生的概率。参加谈判供应商的选择应该明确为采用随机抽取方式。另外，两家供应商参加谈判不利于有效竞争，以三家以上为宜。
　　
　　（四）关于单一来源采购方式的适用条件。
　　
　　《条例》第二十一条把“经政府确定的应急项目或者抢险救灾项目，且只有唯一供应商的”列为单一来源采购方式的适用条件。
　　
　　应急项目或者抢险救灾项目一个共同的特点是“急”，如果先要确定项目是否只有唯一供应商后再实施采购，必然会拖延采购实施时间，可能会给人民的生命财产造成更大的损失；如果不首先确定是否只有唯一供应商就采购，万一出现了第二个供应商，此次采购就成了违规采购。在表述中去掉“且只有唯一供应商”的条件似更好。另外，抢险救灾的不同阶段，采购标的需求也有急、缓之分，抢险救灾初期比后期要急得多。也不能笼统地规定抢险救灾项目都适用单一来源采购方式采购。
　　
　　（五）关于跟标采购方式的适用条件。
　　
　　《条例》第二十四条规定了适用跟标采购方式采购的四个条件，其中第（一）项为“情况紧急”，第（四）项为“公开招标成本较高”。这两条在实践中有时难以兼顾，情况紧急的项目不管公开招标成本高与不高，都必须立即采购，否则可能会造成难以弥补的损失。建议将两项合为一项，即“情况紧急或者公开招标成本较高的。”
　　
　　（六）关于评审委员会和谈判小组人员构成问题。
　　
　　《条例》第二十九条第三款规定“招标机构应当组织采购人和评审专家组成谈判小组，且不少于三人。”该条款对专家与采购人的比例没有作出规定。《条例》对公开招标评审委员会的人员组成也未作明确表述。笔者认为因最后确定中标供应商的权力在采购人手中，在评审和谈判环节，尽量发挥专家的作用。评审委员会和谈判小组人员的构成仍应以专家为主，专家比例仍不要低于总人数的三分之二为宜。
　　
　　（七）关于质疑投诉处理期间中止采购活动问题。
　　
　　《条例》第四十四条第二款规定“质疑或者投诉处理期间不中止政府采购活动，但主管部门认为确有必要中止的除外。”质疑投诉处理期间不中止政府采购活动的规定过于死板，如发现重大违规违纪问题应该中止采购活动，避免造成不必要的损失或形成无效劳动，同时要明确中止的条件或依据是什么？实施细则应该作出规定，为权力的正确行使提供依据。

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镇采

这两天由于我们这有投标人在深圳受到行政处罚而到深圳政府采购网看了看，感觉深圳政府采购的措施和执行都比较有力度。在江苏还没听说有曝光台之说，出了事大家都是捂着盖着。深圳居然连评委行为不检也曝了光。

wszoupeng

　"应该按《政府采购法》的要求，可以委托集中采购机构实施采购，也可以委托社会采购代理机构实施采购。" 实在不敢想象，明显和国家法律法规违背，原文作者真是搞集采的么？？？[s:84]