认定重大违法记录须严谨

紫丁香

　　来源： 政府采购信息报   作者：万玉涛
　　
　　案例回放
　　
　　不久前，A市一家采购代理机构在组织完保险项目的招标后，遭到了T公司的质疑。
　　
　　T公司认为：采购代理机构公布投标报价不合规；中标公告发布违反了《政府采购法》的相关规定，并与招标文件的要求不一致，该中标结果是否有效值得商榷；中标人的报价超出了采购预算；招标文件存在明显倾向性和不合理条款；评标委员会中有两名采购人代表不合规。
　　
　　采购代理机构表示，T公司认为招标文件存在明显倾向性和不合理条款，应该在投标截止时间前提出来；此次采购的评标委员会由5名评标专家和经采购单位授权的两名采购人代表组成，专家数量在三分之二以上，因此即便是两名采购人代表进入评标委员会也符合《政府采购法》的相关规定；此次采购的开标、评标和评标结果公布完全符合《政府采购法》及招标文件的规定。
　　
　　对采购代理机构的答复不满意，T公司又向当地财政部门提起了投诉。当地财政部门受理投诉后查明：评标委员会的确是由专家库随机抽取的5名专家和两名采购人代表组成，符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）的有关规定；开标现场公布投标报价也符合财政部令第18号的规定；招标单位在财政部门指定的媒体上发布了中标公告，符合《政府采购信息公告管理办法》（财政部令第19号）的规定；中标供应商的投标报价符合招标文件的规定，且未超出项目预算；招标文件的评分标准中规定"投标人注册资金100亿元以上的得5分，50亿～100亿元（含）得3分，30亿～50亿元（含）得1分，30亿（含）以下不得分"，此举属于以不合理的条件排斥其他供应商参与竞争，违反了《政府采购法》第二十二条第（二）款和第二十五条第（一）款的规定。
　　
　　与此同时，当地财政部门在调查中还发现，中标供应商在此次采购中提供的是A市分公司的营业执照，投标方案中拟派出的服务小组成员也是该分公司的，并且该分公司在去年年底受到了中国保险监督管理委员会A市监管局的行政处罚：罚款90万元，责令停止接受与此次采购相同的保险新业务3个月，并改正违法违规行为。
　　
　　当地财政部门认为，中标供应商不符合《政府采购法》第二十二条第（一）款第五项"参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录"之规定，并责令采购代理机构对该项目重新依法组织采购。
　　
　　专家点评
　　
　　上述案例虽然是新近发生的，但反映的却是老问题。值得业界思考的是上述问题为什么会一再发生，尽管原因十分清楚：有关单位对政府采购的相关规定不熟悉或者重视不够，而且这些问题又比较重要，发生频率也比较高。
　　
　　透过这个案例，最值得注意的问题有两个：一是注册资金能否列为打分因素；二是何为重大违法记录。
　　
　　如果说《政府采购法》和财政部令第18号都未对供应商的注册资金进行限制的话，那么去年年底财政部、工业和信息化部出台的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）则对此作出了明确规定--政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。如果注意到这一点，采购人和采购代理机构就不应在这个问题上再出错。
　　
　　关于何为重大违法记录的问题，目前的法律法规对此还没有明确的规定。
　　
　　《〈政府采购法〉实施条例（征求意见稿）》提出，《政府采购法》第二十二条第（一）款第五项中所称重大违法记录包括：（一）县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为作出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。（二）各级司法机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为作出的刑事判决。
　　
　　但是在该条例没有正式出台的情况下，认定重大违法记录需要有其他法律依据。我国的执法惯例普遍认为，进入听证程序是行政处罚程度轻重的分界线。判断供应商的违法行为是否属于重大违法记录，应该以通过听证后行政机关作出的最终处罚决定为准。
　　
　　根据《行政处罚法》的规定，行政机关在对违法行为作出较大金额罚款之前，应当告知当事人有要求举办听证的权利。
　　
　　《行政处罚法》是我国行政处罚行为的基本大法，其规定一般较为原则，例如对较大金额罚款就没有明确具体的标准。当然，这也是考虑到我国各地区经济发展不平衡，较大金额的标准不宜搞一刀切。
　　
　　目前，各地关于行政处罚中较大金额的规定数量也不一样，在一些经济欠发达地区，1万元就可以称之为较大金额。
　　
　　上述案例中，中标供应商被处以90万元的罚款，很显然属于较大金额的罚款，可以申请进入听证程序，其违法性质也可以定性为"重大"。
　　
　　那么，对于重大违法记录的界定，除了被处以较大金额的罚款之外是否还有其他依据呢？《行政处罚法》规定，除了较大金额的罚款之外，行政机关作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚，也可以申请进入听证程序。
　　
　　因此，上述案例中中标供应商在以往的经营活动中被处以"责令停止接受与此次采购相同的保险新业务3个月"的行政处罚，显然可以进入听证程序，也可以被认定为重大违法记录。
　　
　　有法学专家提醒说，如果能进入听证程序，那就意味着行政处罚不一定合理合法。听证的目的是让行政处罚行为更加合理合法。一旦听证修订了行政机关最初作出的处罚决定，那之前的处罚决定就同时失去效力。
　　
　　法规链接
　　
　　《行政处罚法》第四十二条  行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
　　
　　（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
　　
　　（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
　　
　　（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
　　
　　（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
　　
　　（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
　　
　　（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
　　
　　（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
　　
　　当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

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《行政处罚法》规定，除了较大金额的罚款之外，行政机关作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚，也可以申请进入听证程序。在招投标中，本应做出严格的规定。