汪才华：解读《招标投标法实施条例》（十一）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（十一）

□  文/    汪才华

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    根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》等法律法规存在的不同之处、条例本身存在的一些问题。希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。
    上十期已分析了27条内容，本期分析4条内容，具体如下：
    1、 第三十七条规定：招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
    招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
    联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
    笔者认为：本条是对联合体投标的相关规定，关于这个问题，《招标投标法》作出了较为细致的规定，其第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
    联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
    联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
    招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
    第五十一条规定：招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
    七部委30号令第四十二条至四十五条、第七十条，八部委27号令第三十八条至三十九条、第五十六条，八部委2号令第二十七条、二十八条、三十七条、五十一条、第五十三条分别对联合体的问题作出了更为详尽的规定，对照条例本条的规定，我们可以看出发生了以下一些变化：
    （1）       是否组成联合体投标的权限由投标人转为招标人
    从《招标投标法》及部门规章可以看出，其条文均提到了“两个以上投标人可以组成一个联合体，以联合体名义共同投标”、“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争”、“强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款”，从这个意义上说，投标人是否组成联合体进行投标，权限在投标人自身，招标人不得以此为由限制投标人之间的竞争，否则要承担责令改正并处于一至五万元罚款的行政责任。这一原则和世界银行的采购原则是一致的，2006年修改的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》1.10款规定：任何公司可以独立地投标，或者与国内和/或国外公司组成联营体投标，共同地和分别地承担责任。但世行不接受作为一种投标条件，强制性地要求以联营体或其他的公司间联合体的形式进行投标。
    而条例本条的第一款的规定，实际已经将这一权限转移至招标人，是否接受联合体投标，由招标人在资格预审文件或招标文件中明确。这一规定将可能带来招标人以拒绝联合体为由限制竞争，容易引发法律纠纷，而这一款的规定本身也存在违背上位法而带来无效的法律风险。
    （2）资格预审后联合体成员变化的，不论其实质是否降低资格标准，投标均无效
    从七部委30号令第四十三条、八部委2号令第三十七条的规定可以看出，联合体参加资格预审并获通过的，投标阶段联合体组成发生了变化，是否继续有资格参加投标采用的是柔性的资格重新审查的处理办法，对于资格条件并未实质降低的，还允许其继续参与投标，也就是说为成员变化后的联合体参与投标留有余地。而本条第二款的规定，采用是刚性的处理方式，资格预审后联合体成员出现增加、减少、更换的，均不作实质审查，作投标无效的处理。

汪才华

    2、 第三十八条规定：投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。


    笔者认为：本条是对投标人资格变化而作出的规定，个人理解还是对通过资格预审的投标人资格发生变化作出的规定，本条规定之情形在《招标投标法》中并未体现，但在七部委30号令第五十条、八部委27号令第四十一条、八部委2号令第三十七条作出过类似的规定，其几乎一致性地作出了“投标人名称或组织机构与资格预审不一致（笔者注：形式影响）或存在实质性差别且未提供有效证明的，投标文件作废标处理”。相对以前的规定，条例本条的规定将“投标人名称或组织机构与资格预审不一致”的情形扩大为“投标人发生合并、分立、破产等重大变化”，增加了投标人在此情形下负有告知的义务，明确了实质性影响（而非形式性影响）招标的才作投标无效处理。
    从法理上理解，前段话主要还是基于《招标投标法》诚实信用的基本原则而对投标人作出的规定，毕竟投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，很有可能会对投标人履约带来变化甚至不利影响，因此这些重大变化不管在资格预审、投标、中标、还是合同签订阶段，其都负有告知招标人的义务。
    对于后段话，笔者认为这是基于“不安抗辩权”之考虑，因为投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，意味看其资格主体将要发生变化，如果这种变化影响到拟中标或中标合同履行的话，那么根据《合同法》第六十八条关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化等丧失或者可能丧失履行债务能力情形的，可以中止履行合同”的规定，招标人拥有中止履行合同（当然包括对投标人的投标作无效处理，提前避免该类投标人进入合同阶段）的不安抗辩权。
    笔者认为条例本条和上条第二款、第三款均存在基于“不安抗辩权”之考虑的问题，但是，《合同法》对于不安抗辩权还有二个规定：一是当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任；二是允许对方提供适当担保后继续履行。显然《招标投标法》及其条例显然是没有这方面的制度设计，也就是说招标人在上述二条规定的情形下可以对投标人作出无效投标的处理，并没有给予投标人证明其资格条件未实质降低或进一步提供担而有权继续投标的机会，且招标人无需无此承担相应的责任。这种制度设计过于追求形式公平而缺少实质公平之考虑，不能不说是《招标投标法》及其条例制定中的一个硬伤，应该引起立法者的重视。

汪才华

    3、第四十条规定：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
    （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
    （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
    （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
    （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
    （五）不同投标人的投标文件相互混装；
    （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
    笔者认为：本条是对投标人相互串通投标的规定，以列举的方式规定了六种外在串通投标的表现形式，对于填补串通投标情形认定的法律规定具有重要的意义，而对于开标、评标现场直接否决串标文件而减少后序工作具有一定的实践意义，笔者本条仅对第（三）项关于项目管理成员为同一人情形的规定进行解读。
    对于项目管理成员的填报，是投标文件的一项重要内容，何为项目管理成员、项目管理成员到底包括哪些人员，《招标投标法》、七部委30号令、八部委27号令、八部委2号令均没有作出过规定，笔者辗转在资格预审和招标标准文件中找到了一些规定，《房屋建筑和市政工程标准施工资格预审文件》（2010年版）第77页规定：主要项目管理人员指项目副经理（项目经理单列在第76页）、技术负责人、合同商务负责人、专职安全生产管理人员等岗位人员。《公路工程标准勘察设计招标文件》（2011年版）第14页规定：主要人员应包括项目负责人、分项负责人等（该表上列明了工程地质勘察、工程造价分项负责人），对主要人员的最低要求，由招标人在满足国家相关法律、法规前提下，根据招标项目具体特点和实际情况确定，但不得设置过高的资格条件。《公路工程施工监理招标文件范本》（2008年版）第31页标注[2]规定：资格审查要求中具有交通运输部公路工程监理工程师（含专业监理工程师）资格证书的监理人员总数量的50%以上应为投标人自有人员，且总监理工程师、试验室主任、驻地监理工程师必须为投标人自有人员。自有人员应在本单位岗位登记并依法签订劳动合同。
    从上面的规定可以看出，项目管理成员范围比较广泛，且允许招标人自主在招标文件中设立岗位，实践中除了注册类资格人员要求只能在一个单位任职外，其他人员并无太多限制性的规定，工程技术经济人员在二个（含）以上投标单位任职的现象并不鲜见，有时单位都不知悉，上面笔者列举的公路施工监理投标时还允许在总监理工程师、试验室主任、驻地监理工程师以外使用外单位人员且允许有监理证的外单位人员总数不超过本单位有证人员数量，投标单位投标时往往特别重视的是项目负责人和技术负责人、安全负责人、财务负责人，其他项目管理人员可能也会有意无意地使用外单位人员，以满足招标文件对项目管理人员的要求，因此不同投标人的投标文件中出现同一人为项目管理人员的现象在所难免，而按照条例规定，就会被认定为串通投标，笔者这项规定过于牵强，容易造成“滥杀无辜”。串通投标毕竟是一项刑事犯罪罪名，对于投标人来说可能会带来毁灭性的打击，因此，对于情形设定上理应非常严谨，建议取消该项规定或将项目管理成员仅限定为项目负责人和技术负责人。

汪才华

    4、第四十一条规定：禁止招标人与投标人串通投标。
    有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
    （一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;
    （二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
    （三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
    （四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
    （五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
    （六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
    笔者认为：本条是对招标人和投标人串通投标的规定，以列举的方式规定了六种招标人与投标人串通投标的情形，对于填补串通投标情形认定的法律规定具有重要的意义，但是，笔者注意到一个情况，对于串通投标的法律责任在《招标投标法》第五十三条作出过规定，条例第六十七条作出了补充性的规定，二部法律文件中均谈到的是对投标人的处罚，对于串通投标的另一方即招标人，如何处罚并没有作出规定。同样是串通投标，投标人将面临单位承担赔偿损失的民事责任，单位和主管人员被罚款、单位被禁止1至2年投标、被吊销营业执照等行政责任，乃至被追究刑事责任的法律后果，而招标人应该承担什么样的责任，还是一个法律空白。我们仅可以从《招标投标法》第五十二条、七部委30号令第七十一条作出了与本条规定的第（二）种情形的部分关于“招标人向他人泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的罚则中看到一点处罚规定，且并不以串通投标论处。
    基于“无救济则无权利，无制裁则无法律规则”这个人类普遍认同的一个法律常识之考虑，笔者认为有必要对招标人串通投标的法律责任予以明确，当然，可能参与串通投标的另一重要当事人招标代理机构，其串通投标的法律责任也应一并明确。

注：本文已以连载方式发表在《中国招标》周刊，如需引用，请注明出处和作者。

chaitao

勤劳的蜜蜂啊，先顶后看[s:125]

学以致用

不认同楼主认为第37条违背上位法的观点。

ninny

请教联合体各方是否必须同时具备相应资质？好像是从法律条文上是这么理解，但是现实招标中，如果一个企业同时具备，那么联合体的现实意义又是什么？

汪才华

ninny:请教联合体各方是否必须同时具备相应资质？好像是从法律条文上是这么理解，但是现实招标中，如果一个企业同时具备，那么联合体的现实意义又是什么？ (2012-09-10 22:15)

应以专业分工时资质低的为准，如甲、乙二个企业分别具有房屋建筑施工总承包三级和二级资质，如其共同投房屋建筑工程施工标、并未在联合体协议中体现专业分工时，投标时以三级为准；如果甲企业还有公路工程施工资质，如其共同投含有房屋建筑工程的公路工程时，在联合体协议书中规定甲企业承担公路工程、乙企业专业分工房建工程时，投标时的房建资质应为二级