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关于投标竞争性的几点思考
中国招标投标协会 2013-05-06
《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织”。投标人必须具备响应招标和参与投标竞争两个条件后，才能成为投标人。所谓响应招标，是指潜在投标人获得招标信息或投标邀请书后，购买招标文件，并编制投标文件，按照招标人的要求参加投标的活动。所谓参与投标竞争，指潜在投标人按照招标文件约定，在规定时间和地点递交投标文件，对订立合同正式提出要约。那么，在实际招标投标活动中，什么是投标竞争？有什么特点？怎样正确把握和理解投标竞争性？针对这些问题，笔者有以下几点体会。
一、有关投标竞争性规定的概述
在国内已颁布的法律法规规章中，有些部门规章，如《评标委员会和评标方法暂行办法》第二十七条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十八条、《工程建设项目货物招标投标办法》第四十一条中大致都提到了“投标竞争”，大致表述为“评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”。有些省份的地方性法规也有相关规定，如《河北省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第三十六条：有下列情形之一的，评标委员会可以否决相应投标：（一）开标时合格投标人不足三个，没有达到预期的竞争性；《浙江省招标投标条例》第三十五条：评标委员会将认定为废标的投标排除后，有效投标少于三个，使得投标明显缺乏竞争的，可以否决全部投标。《山东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第三十六条：有下列情形之一的，评标委员会可以否决所有投标：合格的投标人不足三个，没有达到预期竞争性的，等等。
国际上，世界银行（简称“世行”）招标文件中通常规定借款人可拒绝所有投标（《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南(2006年修改版)》第2.61、2.62条）。拒绝所有投标只有在缺乏有效竞争，或投标书未对招标文件作出实质性响应，或投标价大大高于现有预算的情况下才是正当的。但是，缺乏竞争性不应仅仅以投标人的数量来确定。如果招标广告的刊登令人满意，而所报的价格与市场价格相比是合理的，即使只有一份投标书，招标过程也可以被认为有效；亚洲开发银行（简称“亚行”）招标文件通常规定借款人可以拒绝所有投标书（《亚洲开发银行贷款采购指南》第2.45、2.46条）。只有在收到的所有投标书都未作出实质性响应，或明显缺乏竞争，或投标价格都大大超出了费用估算的情况下，才可正当地拒绝所有投标书。
目前，我国现行法律法规中涉及“投标竞争性”条款的，屈指可数，能准确表述的少之又少，此外也没有更详细、可操作的标准。而世行和亚行关于“投标竞争”的规定表述，更为准确，更易于操作。前文的相关表述，说明了国内与国际上在投标竞争性的认识上有一定差距，因这种认识的不足，在实际招标投标活动中，因项目投标人不足三家而被废标（或否决所有投标）的情况日益增多，日益成为大家关注和亟待解决的问题。
二、关于投标竞争性的认识
（一）投标竞争与普通商业竞争的区别
经济学上的竞争是指经济主体在市场上为实现自身的经济利益和既定目标而不断进行的角逐过程，是经济主体为了自己的最大利益而以其他竞争者为竞争对手的争取交易机会和市场的行为。那么，什么是投标竞争呢？
依据《招标投标法》规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织。投标人必须具备响应招标和参与投标竞争两个条件后，才能成为投标人。所谓投标竞争指潜在投标人按照招标文件约定，在规定时间和地点递交投标文件，对订立合同正式提出要约。投标竞争是商业竞争的一部分，与普通商业竞争的基本特征相同，但又与普通的商业竞争有一定区别。
首先，竞争贯穿的过程不同。普通商业竞争贯穿于整个企业的生产经营活动的全过程，只要企业生产经营活动存在，其相互间就始终存在竞争。而投标竞争从项目管理学上来看，是针对每个项目（标段或包）来说的，一个项目招投标活动结束，意味着此项目（标段或包）的投标竞争结束，也就是说投标竞争是有时间节点的。
其次，竞争的规则不同。普通商业间竞争，竞争规则主要由禁止不正当竞争行为、禁止限制竞争行为、禁止垄断行为等组成，除此之外，没有更详细的竞争准则和规范。只要企业遵守这些规定，其竞争方式方法不拘一格，市场主体之间等价、公平地展开竞争。而投标竞争，在遵守普通商业竞争规则的基础上，还要遵守招标文件提出的要求和各种详细的规则。招标文件根据项目性质，提出具体详尽的要求和标准，每个潜在投标人必须严格按要求和标准编制投标文件、提交投标文件，才能成为合格的投标竞争者。
再次，投标竞争具有不可更改性。普通商业间竞争可以在不同时期提出不同的竞争方案，而竞争方案也可以审时度势来进行更改。对于投标竞争来说就不同了，只要潜在投标竞争者依照招标文件的要求和方法编制并在投标截止时间到达时提交了投标文件，正常情况下其投标文件在投标有效期内不能再进行实质性修改。
（二）应当怎样正确认识投标竞争性
所谓参与投标竞争，是指潜在投标人按照招标文件约定，在规定时间和地点递交投标文件，对订立合同正式提出要约。而实际招标投标活动中，应当怎样正确认识投标竞争性呢？
首先，投标竞争性的有无，在投标截止时间到达之前形成。在一次投标活动中，潜在投标人之间的竞争是秘密的、是非公开的。在正常情况下，对于一个项目（标段或标包）来说，潜在投标人之间相互不知道对方对招标文件的实质响应程度和报价底线，编制投标文件既要符合招标文件的要求和标准，保持合理低价，又要保证中标且有利润。一次投标竞争，在潜在投标人编制投标文件，对招标文件进行实质性响应的过程中已形成。也就是说，投标竞争性的有无，在投标截止时间到达之前已形成。
其次，投标竞争性的有无，不应仅仅以投标人的数量来确定。一次招标投标活动，如果招标广告的刊登令人满意，投标文件严格按照招标文件实质要求和标准进行编写，而所报的价格与市场价格相比是合理的，即使只有一份投标书，其投标文件也是具有竞争性的，也是有效的，不能简单地以“投标不足三家，没有达到预期竞争性”而否决所有投标或宣布为废标。《进一步规范机电产品国际招标投标活动有关规定》第十条规定：“当投标截止时间到达时，投标人少于三个的可直接进入两家开标或直接采购程序”，就是对投标竞争性有无的一种肯定。目前，在实际的评标活动中，存在“只要投标不足三家”投标就无竞争性的错误认识，致使在“否决所有投标”时出现了一些“冤假错案”。
三、实际招标投标活动中的几个问题
（一）两种“不足三家”的情况应当区别对待
一种是投标截止时间到达时，所有合格投标人“不足三家”，另一种是开标后，经评标委员会评审否决不合格或者界定为废标后，合格投标人“不足三家”的情况。以上两种情况应当进行区别化对待。如果一个项目（标段或标包）招标，截止到投标时间，所有合格投标人不足三家，招标人宣布招标失败，重新招标，依据现行的规定是合法合规的。这样做对招标人来说，只是增加了采购成本，延长了采购周期，加大了招标的风险性，但对投标人来说没有太大的利益损失，这种做法未尝不可。但第二种情况就不尽然了。第二种情况如果简单地宣布为招标失败、重新招标是不妥当的。首先，开标时对所有投标人的投标函进行了宣读，对合格投标人来说其投标报价和投标方案已经公开，失去了保密性，再投标时合格投标人将处于不利竞争地位，增加了中标的变数，对合格投标人是不公平的。其次，合格投标人如再次投标，必须重新组织人员研究、编写标书，必将增加费用。如果放弃二次投标，其人力物力已经付出，招标人也无补偿措施。这对合格投标人无疑是不公平的。再次，潜在投标人已公开，二次投标时增加了串标、围标的可能性，不利于招标项目选优目标的实现。
（二）评标专家对“投标竞争性”应当有正确性认识
目前，能入选我国各级评标专家库的专家，应当都是其专业方面的行家里手，专业水平较高，但对招投标相关法律法规的掌握可能就没那么准确详尽。虽然各级专家库组建时对入库专家进行了业务培训和考核，但还是不能对所有的法律法规进行逐条讲解，致使评标专家对招投标相关规定不能准确把握，甚至一知半解。甚至有的专家根本不知道有“投标竞争性”相关规定，更别说是准确理解了。而有些评标专家可能知道“投标竞争性”规定条款，但能正确理解的或许不多，有些甚至错误地理解“因有效投标不足三家使得投标明显缺乏竞争性的，评标委员会可以否决全部投标”的规定。一个项目招标能否成功，评标专家的水平高低占很大因素，直接关系到招标人利益。因此，国内各级、各类评标专家库在组建时，应当加强对评标专家在招投标相关法律法规方面的培训，特别是加强“否决不合格投标”、“否决全部投标”和“废标”条款准确释义的培训。
（三）投标竞争性有无应当经评审认定
实际招标投标活动中，评标时不能只因部分投标被否，有效投标人少于三家，而直接认定为缺乏竞争性。一个标书有无竞争性，是需经过评标委员会评审才能认定的，不能一概以“有效投标少于三家”而废标。一次招标投标活动，如果招标广告的刊登令人满意，经评审投标文件严格按照招标文件实质要求和标准进行编写，而所报的价格与市场价格相比是合理的、符合国家规定取费标准，即使只有一份投标书，其投标文件也是具有竞争性的，也是有效的。某项目在评标时，有一标书未进行实质响应而被否，评标委员会直接以合格投标人不足三家而否决所有投标，这种做法也是不合理的。《招标投标法》第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”，如果没有其他理由，此理由否决所有投标显然是不充分的。这种做法直接违反了《招标投标法》规定，一个标书只有在经过评委会专家的评审，具有无竞争性的特征时才能被否决。
综上所述，投标竞争性的有无，在潜在投标人准备投标的过程中已形成，具体招标投标活动中，不能只因合格投标人少于三家，而简单地认定项目投标无竞争性，不能一味地以“投标不足三家，没有达到预期竞争性”而否决所有投标或宣布为废标。竞争性的有无，应经评标委员会评审后，才能加以认定。同时，如果要使评标专家准确地把握好投标竞争性的概念，相关部门和评标专家库组建部门还应加以配合，对评标专家加强此方面的培训，这样才能减少评标活动中“冤假错案”的发生。
源自：《招标采购管理》 （作者：祁本彪 作者单位：河北省廊坊市发展改革委）
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发表于 2013-5-7 10:40:32
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