政府采购规则之困：例外之外还有例外

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政府采购规则之困：例外之外还有例外



作者：焦洪宝 文章来源：政府采购信息报 更新时间：2007-1-11
　　联想“安全门”事件经媒体报道后，联想以及中国官方一致的反应是，美国这一做法对联想是不公平的。但美国的政府采购法制十分完备，而且一向标榜遵循公平、公正、公开的原则，如果说此次联想遭到了不公平的待遇，那么是美国政府采购制度的运行出了问题吗？答案恰恰相反，这一事件或许正是美国政府采购规则高效运作的结果。

　　遭遇规则阻碍

　　此次事件背后所涉及的规则主要有两个：美国政府是否有理由拒绝购买中国企业（包括但不限于联想）的产品？美国政府是否有理由以维护国家安全为由拒绝购买外国（包括但不限于中国）的产品？

　　第一项规则即为“政府采购例外”。虽然在WTO这一多边贸易规则框架下，美国和中国都应本着自由贸易原则最大程度地开放国内市场，但至少在中国和美国之间，政府采购可以成为自由贸易原则的例外。换句话说，如果美国想这么做，他将很容易找到足够的理由让中国企业或中国产品无法进入美国政府采购市场。其实不仅对中国如此，对其他仅签署了一揽子协议而未签订《政府采购协定》的WTO成员国来说都是如此。

　　1947年的GATT（《关税与贸易总协定》）规定，有关货物贸易实施国民待遇的规定并不适用于“有关政府机构采购供政府公用、非商业转售或非用以生产供商业销售的物品”，即政府采购是作为GATT规制(规则)下的自由贸易原则的例外存在的。后来WTO一揽子协议中的GATs（服务贸易总协定第13条）及TRIMs（与贸易有关的投资措施决定第3条）亦都提到这一点。也就是说，成员国可以在政府采购中对外国产品实施歧视待遇而并不违背WTO义务。由此，几乎各国（包括中国）均在相应的政府采购立法中确立了应当采购国货的原则，美国更是如此。当然何为国货又有不同的界定标准，或许仅仅因为联想是中国控制的企业不足以认定这批电脑不符合美国的国货标准，因此，仅就此项规则而言，联想似乎存在申辩的空间，但联想恐怕仍然难以逾越第二项规则的阻碍。

　　第二项规则为“政府采购例外”之“例外”。如果联想“安全门”事件仅是一个美国国内事件，显然有关其合理性、合规性的分析非笔者所能及。但是，事件的影响足以说明，此事件应当作为一项跨国采购来分析。既然这一采购是国际贸易中的“政府采购例外”，是否可以这样推断，如果中国加入了WTO有关政府采购的诸边协议之——《政府采购协定》，类似联想“安全门”事件的事情就可以迎刃而解了呢？答案仍然是否定的，因为政府采购例外之中仍有例外。这主要是指《政府采购协定》第23条例外条款的规定。

　　应当明确的是，GATT中除了政府采购例外，还有同样发挥重要作用的GATT第20条一般例外与第21条安全例外等例外规则。从GATT第21条安全例外来看联想“安全门”事件，应认为美国是可以基于保护其“国家基本安全利益”而对“直接和间接供军事机构用的其他物品或原料的贸易”采取“其认为必需采取的任何行动”。如果这一规则不足以说明美国对联想电脑采购采取此次行动的合规性，那么我们就必须分析秉承着GATT一般例外与安全例外理念的《政府采购协定》第23条例外条款的规定了。

　　从媒体报道来看，涉及联想“安全门”事件的这批联想电脑并非军用或为国家安全、国防使用。因此笔者更倾向于将其作为《政府采购协定》第23条第二款所提及的一般例外条款中的为保护“秩序或安全”而采取的措施。按照这种分析，不但是中国，即使是那些同美国达成协议共同成为《政府采购协定》成员国的国家，他们的产品在遭遇类似联想“安全门”事件的情形下，想进入美国政府采购市场也同样面临着被拒绝的风险。

　　引发三点思考

　　上述基于WTO及《政府采购协定》对联想“安全门”事件的分析，似乎在验证美国政府在联想“安全门”事件中所采取的做法的合规性与合理性。透过上述事件背后可能适用的规则的分析，笔者并非想为美国辩护，而更多的是想探讨这一事件给中国以及中国政府采购带来的启示与思考。

　　首先，我国政府采购所确定的“采购国货”原则亟待深入落实。虽然我国《政府采购法》明确规定应优先采购本国货物、工程和服务，但政府采购购买国货的“例外”经常被不恰当地适用。要改变目前这种状况，除了采购代理机构及管理部门外，作为采购人的国家机关、事业单位、团体组织及其工作人员更应做出表率，同时，提高全民的国货意识。

　　其次，在政府采购中有利于维护国家利益的规则需要有相应的机制加以落实。至今为止，我们加入世界贸易组织已经五年，应该度过了对其游戏规则的了解与熟悉的阶段，但目前，在很多方面运用这些规则的机制却迟迟没有建立。从联想“安全门”事件所可能涉及的两项规则来看，其本身都是非常模糊抽象的，也属于WTO规则的灰色区域，更多时候这种规则的发动机制本身也不明确。然而在联想“安全门”事件里，我们看到有美中经济安全评估委员会这样一个机构出来，问题被反映到美国众议院拨款委员会，有美国国务院负责外交安全的助理国务卿出来表态。这种几个部门或机构的合作所构建的政府工作机制，对问题的解决无疑发挥了很好的平台作用。从我国来看，同样有种种规则可能对国家利益产生重大影响，政府采购领域也是如此，一个流畅的工作机制是规则得以运作并发挥作用的重要保障。

　　再次，政府职责部门主动介入是很多“事件”得以顺利运作的前提。从联想“安全门”事件中我们可以看到，作为发难者的美中经济安全审查委员会主席拉里•沃特兹尔可能仅仅是从一则例行通报的信息中得知联想中标的消息，随后他就通过信件做出了反映。他是否负有这项职责以及不履行职责所可能遭受的惩罚暂且不说，单单是他主动介入的表现，在我们国内就很难看到。当某一关乎民众利益乃至国家利益的事件发生，常常是在各种新闻媒体轮番热炒或被一再以各种方式被检举披露之后，有关部门才在各方督促下做出反应。

　　当然这种状况随着政府管理水平的提高在不断改善，我们盼望着更多的政府职能部门，能够针对相关问题尽早从提高意识转变为开始行动。（作者系天津外国语学院法学系讲师、天津坤鹏律师事务所律师）
  
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　　《政府采购协定》第23条

　　1、本协定的任何规定不得解释为妨碍任何参加方在与武器、弹药或军事物资的采购有关或与国家安全或国防目的所必需的采购有关的基本安全利益方面，采取其认为必需的任何行动或不披露任何信息。

　　2、遵守关于此类措施的实施方式不构成对条件相同的国家造成任意或不合理歧视的手段或不构成对国际贸易的变相限制要求的前提下，本协定的任何规定不得解释为妨碍任何参加方采取或实施下列措施：为保护公共道德、秩序或安全、人类和动植物的生命和健康或知识产权所必需的措施；或与残疾人、慈善机构或监狱囚犯产品或服务有关的措施。

　　TRIMs  

　　TRIMs是指对贸易有限制或扭曲作用的投资措施，并不是泛指所有的与贸易有关的投资措施。理解TRIMs的概念要把握以下三个要点：第一，它是针对外国直接投资项目或企业所采取的措施；第二，它是直接或间接由东道国政府通过政策法令实施的；第三，用《关贸总协定》的条款来衡量，它限制扭曲了贸易的“自由化”进程。