请教如何界定违法发包问题

芥末小生

  请教如何界定违法发包问题     


    某住宅项目总包招标已经公开招标签订合同，合同已在招办备案，于2013年5月开始施工。现相关部门在检查违法发包时提出：依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》


    1、甲方将总包合同中的专业工程暂估价项目以甲方名义另行招标，涉嫌违法发包。（依据办法中“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”）


    2、甲方与总包签订的施工合同中约定承包范围不包括门窗、电梯等分包工程，甲方涉嫌违法发包（依据办法中“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”）。


   个人认为甲方的做法及合同签订并无欠妥之处，请各位大侠指点。

王毅青

第五条　存在下列情形之一的，属于违法发包：
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

个人也有些拿不准了。因为自己一直觉得分包工程（单位工程）是可以由3种方式来进行，1.招标人自己招标找；2.招标人和总包一起招标找；3.总包自带。个人比较倾向于总包自带，可以在招标找总包时一起对分包单位进行评审，并能很好的配合，还省了总包服务费。
看看其他同仁有没有比较清楚这个文件的。

个人觉得重要的还是文件中的“施工合同范围”：1.一个单位工程不能再分解，这个没有异议；2.施工合同范围内的分部分项工程当然不能另行发包，单位工程得看是不是施工合同范围内的，不在施工合同范围内呢？3.门窗、电梯应该可以不在施工合同范围内。如果这样理解，应该不违背上面三条，即不是违法发包。

有没有建设口现管理的明白老师啊？

请大家一起讨论，搞清楚。。。。。。。

z_huang1109

在办法出台前是可以的；办法出台后就不可以了。


本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。


《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义.doc (66 KB, 下载次数: 16)

2015-1-8 19:29 上传

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王毅青

也就是需要搞清楚：可不可以在总包施工合同发包前，建设单位将其中的专业承包部分的单位工程施工队伍自己找了，不含在总包施工合同范围内。

z_huang1109

个人理解是：总包单位可以分包，但建设单位只能将一个单位工程发包给一个总承包单位。

xqj661023

如果暂估价部分采用建设单位与总包单位一起招标，比方说消防工程（含消防水，和消防弱电），选定中标单位后与总包单位签订合同，就不算违法分包。
是不是说暂估价以后只要建设单位自己招标确定分包单位，并签订合同就算违法分包？请专家们解释一下.
如果建设单位与总包单位共同招标，并一起与专业分包单位签订合同，算违法分包吗？

xqj661023

如下是《招投标法》实施条例关于暂估价招标问题的解释，

关于暂估价项目的招标，《建设工程工程量清单计价规范》(GB　50500-2008)、《标准施工招标文件》(国家发改委等九部委56号令)和《工程建设项目货物招标投标办法》(国家发改委等七部委27号令)均有相应的规定。实践中相对成熟的做法主要有三种：一是总承包发包人(也即总承包招标人)和总承包人共同招标。二是总承包发包人招标，给予总承包人参与权和知情权。三是总承包人招标，给予总承包发包人参与权和决策权。三种做法的核心原则均离不开共同招标。之所以“共同招标”，是因为就暂估价项目的实施而言，总承包发包人和总承包人双方都是利害关系人：一是暂估价项目包括在总承包范围内，依法应当由承包人承担工期、质量和安全责任。二是暂估价的实际开支最终由总承包发包人承担，其在关注质量的同时，更有关注价格的权利。三是共同招标是一个确保透明、公平的实现途径，可以避免总承包发包人和总承包人之间的猜忌，从而有助于合同的顺利履行。但是，实践中当事人往往将“共同招标”简单地理解为由总承包发包人和总承包人双方共同作为暂估价项目的招标人，双方共同与暂估价项目中标人签订合同。这种做法并不是完全没有可操作性，也受到了一些有强力控制项目实施愿望的总承包发包人的欢迎。但是，由于由此形成的合同法律关系不清晰，不符合现行法律法规所提倡的总承包责任主体一元化的原则，双方责任、权利和义务的界定难免出现遗漏、重叠或者冲突，实践中出现了扯皮多、易投诉和进度慢等诸多问题，一定程度上影响了总承包合同的顺利履行。由总承包发包人自己作为暂估价项目的招标人是实践中最受招标人青睐的方式，尽管执行中总承包发包人可能会给予总承包人一定的参与权和知情权，但这种方式最终是由总承包发包人与暂估价项目中标人签订合同，而暂估价项目属于总承包人的承包范围，不但在实施过程中难以协调，一旦出现质量、安全、进度等问题，容易出现总承包发包人和承包人相互推诿。由承包人作为暂估价项目招标人已经被实践证明是最佳的选择，该做法同时给予总承包发包人足够的话语权，由承包人与暂估价项目中标人签订合同，有利于理顺合同关系，方便合同履行。
　　在《条例》起草过程中，有一种意见认为，暂估价项目在竣工结算时进行审价即可，如果采用招标方式，依法有承揽资格和能力的总承包人不一定能够中标，会导致责任主体缺失。鉴于暂估价项目属于总承包人的承包范围，由总承包人作为招标人并签订合同非但不存在主体缺失的情况，反而突出强调了总承包的主体责任，而不招标正是本条规定努力加以避免的。如果允许总承包人承揽依法必须招标的暂估价项目，将为规避招标大开方便之门。
　　需要说明四点：一是总承包招标中的服务不包括工程监理。工程监理制是我国基本建设制度之一，《建设工程质量管理条例》第35条禁止建设工程监理单位与施工承包单位存在利害关系。二是广义的暂估价包括招标文件中规定的暂列金额。暂列金额是指招标文件中给定的，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额。暂列金额与暂估价的区别在于前者不一定发生，而后者是必然要发生但因某种原因暂时无法确定最终的和准确的金, 额。但暂列金额项目是否招标，需要综合考虑《条例》<, A href="#_第九条_[可以不招标情形]">第9条，以及合同变更条款等因素。三是暂估价项目必须招标的规定同样适用于以暂估价形式包括在分包工程招标范围内的货物。四是为避免暂估价项目招标时无法吸引足够多的潜在投标人投标导致招标失败，总承包发包人在启动总承包招标前应当充分重视招标规划工作，数量或者金额过小等可能无法以合理的标包或者标段进行招标的专业工程、货物或者服务应当纳入总承包招标竞价的范围，因设计深度不够等原因无法纳入竞争的，招标人也应当在完善设计后再启动总承包招标。

xqj661023

根据相关规定，楼主说的情况确实是违法分包

rongnianwang

个人理解：暂估价中的专业工程或材料及设备属于按国家规定必须招标的，应该尽量由承包人进行招标并承担与中标人签订合同的责任。但是，如果承包人也要参加投标的专业工程招标，则“应由发包人作为招标人，......同等条件下，应优先选择承包人中标。”（见GB50500-2013,清单计价规范，9.9.4下，第2项），也就是说，招标人对暂估价项目进行招标不能笼统地认为是违法发包，要区别情况。电梯、幕墙、内装修等作为暂估价，按专业（单位）工程另行招标的并非不可以，他们也满足对单位工程的定义：可以独立施工并达到独立使用功能。

芥末小生

我认为：
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；这条的理解应侧重于肢解发包、一个单位工程分解成若干部分发包给不同单位来考虑。现在好多人理解单位工程就是一个建筑物或构筑物，所以就认为一个单体（单位工程）只能招一家总包单位，我觉得这样是错误的理解。
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；这条理解时应先看合同有没有约定专业工程暂估价，如有约定专业工程暂估价的发包形式可依照相关规定执行，不会涉嫌违法发包。
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；反过来说，没有违反施工合同约定就不涉嫌违法发包，除非合同本身签的时候就涉及违法。