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发表于 2015-5-4 16:01:00 |只看该作者 |倒序浏览

立法视角下的《政府采购法实施条例》解读

2015-05-04 王丛虎 中国政府采购杂志

中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）作为国务院的行政立法，完全不同于一般的政策文件和具体改革措施。为此，本文拟从立法的角度来解读《条例》，并同时企图唤起人们对我国政府采购改革实践的思考。

《条例》的立法权限解读

《条例》作为行政法规、一项具体执行性规范文件，毕竟不同于《政府采购法》规定的内容，如果完全重复《政府采购法》则就没有必要进行这样的立法。所以，《条例》必须基于政府采购实践所遇到的种种问题，对《政府采购法》中所没有明确规定或者具体要求的进行具体细化，但不能超越或违背、抵触《政府采购法》的规定。正是基于这样的原则，《条例》可以具有一定的权限和自由。

首先,创设性立法的内容。行政处罚权是行政立法最为重要的内容，也是确保法律得以执行的依据。对于创设行政处罚权，我国《行政处罚法》有明确的规定，即行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。这就意味着，《条例》可以创设行政处罚中的罚款、吊销执照、责令停产停业、警告等处罚措施，但是必须基于《政府采购法》的有关原则和精神而进一步具体化、操作化。例如，《政府采购法》中只规定了政府采购的信息应当在监督管理部门指定的媒体上及时向社会公布，但并没有规定不公布或不及时公布的法律责任或制裁措施。为此，《条例》基于行政法规的立法权限和《政府采购法》的原则性规定具体细化了其法律责任和制裁措施，具体表述为采购人或采购代理机构未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息的，可以责令限期改正、给予警告、并处罚款等。显然，该条款的规定属于创设性立法，即原本的法律中并没有规定，而依据原有的立法精神和原则性规定，创造性设定了具体处罚措施。这就为政府采购监督部门在具体行政执法中提供明确依据，也回应了现实中的实际问题。当然，《条例》中有关类似创设性立法还有一些，设定这些权力不仅合法，也是合理的。

其次,执行性立法内容。《条例》中有大量的执行性立法的内容。所谓执行性立法，就是原本的法律已经有了较为明确的规定，只是需要进一步针对不同情况进行细化或者说明。就行政处罚权这个较为重要的执行权而言，我国《行政处罚法》明确规定：法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。这就意味着，《条例》可以对《政府采购法》已有处罚规定，可以在行为、种类和幅度范围给予细化。例如，《条例》第66条就是对《政府采购法》第71条、第72条的规定处罚款项的幅度范围作出了具体规定。

当然，执行性立法还包括对于一些概念性、原则性条款的具体解释，以便实际部门更加清楚明白地适用法律。例如，随着我国政府购买公共服务实践的全面展开，实际部门对于政府购买公共服务是否要适用《政府采购法》拿捏不准。为此，本次《条例》第2条给予明确回答，即《政府采购法》第2条中所称的服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。这就打消了在实践中存在的疑问，解决了购买公共服务的法律适用问题。

《条例》的未来立法展望

客观地说，《条例》出台对于政府采购实践具有不可替代的作用，也解决了实践中诸多疑问和实际问题。然而，相对于关注政府采购并翘首以待的人们来说，也许和他们的预期还有距离。例如，更多的人期望《条例》应该积极回应正在进行的公共资源交易整合变革，以解决众多政府采购监督管理部门和执行部门的疑问；也有不少监督部门的工作人员认为：《条例》应该授予监督管理部门的强制权，即在难以获取违法证据时赋予监督执法部门工作人员采取强制措施或进行强制执行的权力，以便查清违法行为人的违法事实，也给予违法行为人震慑力；也有些人认为，《条例》应该解决《政府采购法》和《招标投标法》两法冲突与合并的问题等。

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