“扑风捉影”乱告状现象当休矣——对一起“恶意”投诉案的透析 【转贴】

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“扑风捉影”乱告状现象当休矣——对一起“恶意”投诉案的透析


栏目： 实务操作（探讨）,电子报 时间：2015-10-15 19:51:58　发布：管理员 分享到：


【摘要】
以案说法

“扑风捉影”乱告状现象当休矣

——对一起“恶意”投诉案的透析

■ 本报记者 张静远 周琳娜


案情■■■


2014年10月，在由石家庄宇晨招标代理有限公司组织的廊坊职业学院教学实训设备采购项目中，经专家评审，西安飞鹰亚太航空模拟设备有限公司被确定为中标候选人。针对西安飞鹰的预中标人资格，西安美联航空技术有限公司以其不符合政府采购法第二十二条对投标人的资格要求为由向代理机构提出质疑。随后，因不满代理机构的答复，西安美联向廊坊市财政局递交了投诉函。


在投诉函中，西安美联提出，西安飞鹰在过去的经营活动中有重大违法记录，请求撤销其预中标资格，项目依法重新组织招标。投诉函中列出了过去4起案件的事实依据，并附带相关证据（由项目所在地财政部门开具的的投诉处理决定书等）。


西安美联的投诉函中提到，在西安飞鹰此前参加的其中一起工程设备政府采购项目招投标活动中，西安飞鹰与另一供应商C存在串标行为，经西安美联查证核实，投标代理人张某先在该项目第二次投标时代表C公司投标，后又在项目第三次投标时代表西安飞鹰投标。而西安飞鹰和C两家公司其实是两块牌子，一套人马，是一个家族企业，且在第三次投标过程中，两家公司在标书格式、内容、纸张等方面都同出一处，高度相似和雷同。同时，西安美联表示，某市监管部门已认定两家公司串通投标行为和事实，明确了串通投标行为人为张某。


不过，记者在西安美联提供的上述工程设备采购项目投诉事项处理决定书中看到，这起投诉的处理结果为“张某分别代表西安飞鹰及C公司进行了投标，该行为违反了政府采购法公平竞争的原则。依据《政府采购供应商投诉处理管理办法》第十九条第一款之规定，责令重新开展采购活动。”


此外，记者还从西安美联的投诉函中发现一个有意思的细节，其中所列4项案件的投诉人均为西安美联，投诉相关人则均为西安飞鹰。其中三起案件的处理结果为“责令重新开展采购活动”。


在收到投诉函后，廊坊市财政局对投诉事项及投诉人提供的资料进行了审查，最终认定“投诉人提供拟中标人西安飞鹰在经营活动中有重大违法记录的材料事实依据不充分，予以驳回”。


投诉处理决定书发布后，西安美联先后向廊坊市广阳区人民法院及市中级人民法院提起行政诉讼。法院均认定市财政局作出的投诉处理决定书并无不当，驳回原告诉讼请求及上诉，维持原判。


分析■■■


“有重大违法记录”应依法定解释


接受记者采访的专家普遍认为，该案中，廊坊市财政局驳回处理是正确的，其关键点在于西安美联对西安飞鹰的指控“有重大违法记录”不属实。


北京市观韬律师事务所律师孟庆亮告诉记者，依据政府采购法第二十二条规定，供应商资格条件包括参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。但是，“重大违法记录”这一概念有着明确的法律定义，并非西安美联所指控。


政府采购法实施条例第十九条对重大违法记录做出了法律定义：是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。孟庆亮认为，若法院作出了生效的刑事判决书，判决供应商构成违法经营方面的刑事犯罪并判处刑罚；或者行政机关作出的生效行政处罚决定书，认定供应商构成违法经营方面的行政违法，并处以责令停产停业、吊销许可证或者执照、3万元以上罚款等行政处罚，则可以认定该供应商属于在经营活动中有重大违法记录。孟庆亮还告诉记者，即便西安飞鹰有明确的重大违法记录，但若前期违法行为已超过两年的行政处罚追究时效，依法不应再予处罚。


行政行为具有三大效力


西安飞鹰和C公司所谓一套人马、两块牌子的情形如果属实，是否可构成恶意串通？针对这一问题，孟庆亮告诉告诉记者，不能仅凭西安飞鹰和C公司的人员重叠关系就咬定恶意串通，而要提供明确的证据。


政府采购法实施条例第七十四条列出了恶意串通的七种具体情形，包括供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容等。


苏州大学王健法学院副教授朱中一对此进行了补充。他说，此类情形取证较难，还可参考招标投标法实施条例第四十一条关于视同恶意串通的情形来取证，具体包括：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息等。同时，上海百通项目管理咨询有限公司张志军强调，政府采购法及其实施条例、招标投标法及其实施条例，二者之间不是互斥关系，相反，是贯通联系、相互统一、互为补充的体系关系。


至于在处理西安飞鹰和C公司的串标案时，如果案发地财政局处理欠妥，处理结果不应仅仅只是责令项目重新采购的话，廊坊市财政局有无责任对具体事项进行调查，还是只要依据案发地财政局作出的处罚决定结果即可？对此，朱中一表示，行政行为一般具有公定力、确定力、拘束力这三大效力。当行政处罚没有被撤销时，是合法有效的。所有的国家机关、单位和个人都应当认定相关行政处罚行为合法有效。


投诉并非“零成本”


案情中，西安美联多次在没有取得上述证据的情形下对西安飞鹰进行投诉，有人认为，这一做法堪称“恶意”投诉。朱中一告诉记者，所谓的“恶意”投诉情形，因质疑投诉零成本而导致个别供应商只要没中标就去尝试发起质疑投诉，以此拖延项目进度，博取一线改变中标结果的机会。


孟庆亮则认为，所谓的“恶意”投诉其实并非完全没有任何成本。政府采购法实施条例第五十七条规定，投诉人捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，财政部门应当予以驳回。第七十三条规定，供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。


对于“恶意”投诉的解决方案，孟庆亮提出，《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》（财库[2007]1号）投诉受理审查阶段，监管部门需要加强对投诉人主体资格、提供初步证明材料，说明投诉材料来源等方面的审查，一旦查证投诉人构成捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，监管部门应当及时驳回投诉，并列入不良行为记录名单，给予禁止其1至3年内参加政府采购活动的处罚，以打击该违法行为。


国信招标集团股份有限公司总工程师荆贵锁特别强调，慎提“恶意”投诉说法。荆贵锁认为，质疑投诉是供应商的法定权利，尽管质疑投诉会拖慢项目进度，给工作人员带来麻烦，但若过度强调“恶意”，则有可能导致一些“怕麻烦”的机构和个人以此为由，侵犯供应商进行质疑投诉的合法权利。张志军也表示，在政府采购领域，供应商尚处于相对弱势的特定阶段，应该鼓励供应商通过质疑、投诉等方式维权，不应限制其维权，这对政府采购领域逐步走向规范化、法治化是有促进作用的。

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责任编辑：lilei
本文来源：中国政府采购报 第515期3版