政府采购法律责任与法律风险 何红峰 【转贴】

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政府采购法律责任与法律风险



政府采购法律责任与法律风险


原创 2015-10-12 何红锋 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。








政府采购法律责任

法律责任必然是法律、行政法规的重要内容，《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）也一样，它在《政府采购法》的基础上，对政府采购中的法律责任作了更具体明确的规定，完善了政府采购的法律责任制度。


（一）政府采购民事法律责任。


1.政府采购民事法律责任的概念。


政府采购民事法律责任，是指政府采购活动中主体因违反合同或者不履行其他义务，侵害国家或集体财产，侵害他人财产、人身，而依法应当承担的民事法律后果。民事法律责任的承担并不是以法律有明确规定为前提的，这一点与行政法律责任、刑事法律责任不同。如《政府采购法》及《条例》对采购人的许多违法行为没有规定具体的民事法律责任。但只要有违法行为，且违法行为给其他主体造成了损失、损失与违法行为有因果关系，行为人就应当承担民事法律责任。因此，《条例》第76条对民事法律责任作了一个笼统的规定：“政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”


2.民事法律责任的种类。


民事法律责任包括合同责任和侵权责任。


合同责任。合同责任包括违约责任和缔约过失责任。违约责任，是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。违约责任是以合同已经成立为前提的。供应商与采购人订立合同后，供应商或者采购人拒不履行合同，均构成违约，应当承担违约责任。在招标采购中，中标通知书发出后，合同也已经成立，采购人改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，也应当承担违约责任。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。投标截止后投标供应商撤销投标文件的，采购人可以不退还投标保证金，投标供应商此时承担的就是缔约过失责任。
侵权责任。侵权责任是指民事主体因实施侵害民事权益行为而应承担的民事法律后果。民事权益的范围十分宽泛，在政府采购活动中，有可能侵害他人民事权益，如供应商在开标现场破坏采购人、采购代理机构的设施等财产；采购人、采购代理机构违法泄露供应商的商业秘密等，都应当承担相应的侵权责任。《条例》在民事责任方面有一个重要的突破，在第75条规定了评审专家的侵权责任：政府采购评审专家有违法行为的，其评审意见无效，不得获取评审费；给他人造成损失的，依法承担民事责任。


（二）政府采购行政法律责任。


政府采购行政法律责任是《政府采购法》及其《条例》规定的主要法律责任。违反《政府采购法》及其《条例》应当承担的行政法律责任包括行政处分和行政处罚。


1.行政处分。


行政处分，是指国家行政机关对行政工作人员的惩戒。行政处罚，是指国家行政机关及其授权的法定组织对违反法律、法规、规章，但尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁行为。采购人、集采机构、政府采购监督机构的工作人员，在采购活动中违反规定，都有可能被行政处分。如《条例》第77条规定：“财政部门在履行政府采购监督管理职责中违反政府采购法和本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。


2.行政处罚。


行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，对行政相对人违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的违法行为依法给予相应法律制裁的具体行政行为。行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。
行政处罚是《政府采购法》及其《条例》规定法律责任中最多的。采购人、采购代理机构、供应商、评审专家等参与政府采购活动的各类主体都有可能被处以行政处罚。如：对采购人、采购代理机构有违法情形的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款；供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动；政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。


（三）政府采购刑事法律责任。


政府采购刑事法律责任简称刑事责任，是指政府采购活动中的当事人因实施刑法规定的犯罪行为所应承担的刑事法律后果。如串通投标罪、泄露国家秘密罪、行贿罪、受贿罪等刑罚。在政府采购活动中，当事人的行为违反了我国刑法的规定需要承担刑事责任的方式是刑罚。刑罚，是人民法院在对行为人作出有罪判决的同时给予刑事制裁。这种刑事责任的承担方式是最基本的方式，也是最普遍的一种方式。


依据《刑法》第32、33和34条的规定，刑罚主要分为主刑和附加刑两大类，其具体种类包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。附加刑也可以独立适用。《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”


政府采购法律风险


政府采购法律风险是指在法律实施过程中，由于政府采购相关当事人外部的法律环境发生变化，或由于包括其自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。在政府采购活动中，有可能出现的法律风险包括：


第一，立法尚不完善的风险。我国政府采购的历史尚短，政府采购中的许多做法尚属于探索阶段，因此，立法也不够完善。这导致了立法随时会发生变化。并且由于有些规定在实践中缺乏可操作性，必然导致实践中产生不同的做法。


第二，执法标准不一的风险。在政府采购的实践中，出现了不同执法部门执法不一、同一系统不同执法单位执法不一的情况。这种情况既与立法不完善有关，也与执法者的整体执法水平尚待进一步提高有关。但对于被执法者，确实存在很大风险，会出现无所适从、动辄得咎的情况。


第三，采购人带来的风险。由于采购人对政府采购市场认识不够、对政府采购法律的认识存在问题，也会给政府采购带来风险，给政府采购的结果带来不确定性。如采购人对供应商提出过高的要求、或者对供应商提出不公平的要求，会导致政府采购的结果被推翻。


第四，评审委员会带来的风险。在目前的政府采购制度设计中，评审委员会承担着重要的作用，因此，对评审专家也有极高的要求。但现在评审专家的水平参差不齐，给政府采购的结果带来了不确定性。包括应当否决的供应商没有否决、不应当中标的供应商中标等，都会导致最终的采购结果被推翻。


（本文为南开大学法学院何红锋教授在中国政府采购杂志社举办的“《政府采购法实施条例》实务操作专题培训班”上的培训内容摘登）

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