欧盟的竞争性对话VS我国的竞争性谈判 【转贴】

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欧盟的竞争性对话VS我国的竞争性谈判



欧盟的竞争性对话VS我国的竞争性谈判


原创 2016-01-15 王加为   李 珊 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

欧盟竞争性对话主要适用于“特别复杂的合同”，在其五个阶段都有不同的要求。在竞争性对话的实施方面，欧盟成员国大多照搬《指令2004/18/EC》，赋予采购当局很大的裁量权。而中国竞争性谈判与竞争性对话有六个方面的大致相同之处，但也在公告发布、对话/谈判人选择、对话/谈判方式、评标标准和评标标准变动方面存在着不同之处。



欧盟竞争性对话

竞争性对话（competitive dialogue）由欧盟在2004年通过的《指令2004/18/EC》首次提出，是2004年欧盟“一揽子立法”的一部分。竞争性对话作为欧盟公共采购法律体系的一种采购方式，目的是为成员国提供一种灵活性强、兼具招标与谈判特点的采购方式，简化采购程序，防止成员国对现有采购方式的不当使用。一般来说，受到《公共部门指令》约束的所有公共采购都可使用竞争性对话的方式，尤其适用于那些“特别复杂”（particularly complex）的合同。

（一）竞争性对话的适用范围。

竞争性对话的适用条件在《指令2004/18/EC》解释性条款第31条解释为：当采购当局在实施“特别复杂的项目”时，并非由于自身过错而在客观上无法确定以何种方式才能满足自身需求，或者无法确定市场会给出什么样的技术方案、融资方案和法律方案时，可以使用竞争性对话的方式。“特别复杂的项目”是指重大综合交通基础设施项目、大型计算机网络项目、或者在融资方式、资金结构或者法律结构上采购当局无法提前预知的项目。欧盟委员会在《欧盟委员会关于竞争性对话的解释备忘录》（the Explanatory Note on Competitive Dialogue from the EuropeanCommission）中指出：在PPP项目中往往会出现法律、资金上极其复杂的情况，可使用竞争性对话。关于竞争性对话，Arrowsmith和Treumer（2012）提出以下几个原则：
（1）竞争性对话不是一种例外程序，它是一种“标准”的采购程序，与公开招标、限制性招标一样，必须保证高度的透明性，必须使用客观的选择标准，必须按照完整的最终投标书选出中标人。
（2）当采购当局无法确定满足自身需求的最佳技术方案，或者无法确定项目的最佳法律、资金结构时，可以使用竞争性对话。此适用条件还包括以下情形：采购当局不能确定最佳技术/资金/法律方案，以及不能确定什么才是最佳技术/资金/法律方案。
（3）当采取其他方式会花费过多的时间金钱成本时，可以使用竞争性对话的方式。
（4）判断采购当局是否“客观上”无法确定合同的技术、资金或法律结构，以同等规模、同等性质的“一般”采购当局为准，并且还要看其以往经验。采购当局具有勤勉义务，必须能够证明无法对履行合同的法律或者融资条件做出一个具体、客观的说明，但是已经着手上述工作，如已经开始调查具体的市场情况或者已经开始咨询专家意见。
（5）采用公开招标、限制性招标还是竞争性对话，采购当局享有一定程度的裁量权。

（二）竞争性对话的结构及各阶段实施要求。

竞争性对话可以明确分为5个阶段，各阶段的要求为《指令2004/18/EC》最低要求。
（1）公告阶段。如果采购当局决定使用竞争性对话的方式，必须在欧盟官方刊物或国内指定刊物或网站上发表一个合同公告，说明其采购需求和要求。
采购当局的需求和要求应当包含在采购当局制定的说明性文件中。采购当局最晚在邀请潜在候选人参加竞争性对话时向其提供此文件或此文件的读取方式。
此外，《指令2004/18/EC》虽然没有对该阶段的准备工作提出法律义务，但从英国和西班牙的实践来看，此阶段精心准备和咨询，明确自身需求和希望达到的目标，确定对话阶段的讨论话题，明确谈判对策，规划竞争性对话程序和制定投标人选择标准和授标标准，都对吸引潜在投标人并最终完成采购具有重大影响。
（2）对话参与人选择阶段。选出对话人选包括两方面的内容：一是制定相关标准选出符合要求的对话参与人，二是如果符合条件的经营者过多，采购当局可适当减少参与人数。
保密要求：《指令2004/18/EC》规定，没有取得参加对话的（潜在）投标人的许可，采购当局不得将其提交的方案或其他保密信息透露给其他（潜在）投标人。参加对话的（潜在）投标人根据其对话阶段提交和确定的一个或数个方案进行最终投标。也就是说，不允许投标人采撷别人方案的内容再整合成自己的最终投标书。可见这个保密要求不仅局限在第二阶段，在第三和第四阶段都有这样的要求。
人数要求：在发布合同公告之后，采购当局可以从合格的潜在投标人中选择几个参加下一阶段的对话。《指令2004/18/EC》规定人数为3人，如果少于3人，则至少要形成有效竞争（即至少要2人）。
在选择参加对话阶段的潜在投标人时，采购当局应根据统一标准（一般为资金或技术方面的标准）对邀请参加对话的企业进行淘汰。
（3）对话阶段。也是最灵活的阶段。采购当局可与参加对话的潜在投标人讨论合同的所有或部分内容，确定技术、法律、融资等方面的方案，讨论合同条款，包括价格及资金等问题。另外在此阶段还可以进行投标，采购当局可要求潜在投标人就某个或数个已提交的自有方案或某个指定方案提交一个概要投标书，采购当局可根据提交方案对参加下一阶段的候选投标人及其方案进行淘汰。
（4）最终投标阶段。对话结束时，采购当局必须正式宣告对话结束并将此信息通知所有仍保留在对话阶段的投标人。仍保留在对话中的投标人提交完整的最终投标书，选出最具经济效益标（most economically advantageous bidder）。最终投标书可以某个共同方案为基础，也可以投标人自己的方案为基础。


在最终投标阶段，必须以最具经济效益标为授标标准。除核心授标标准外，还可以制定一些次级标准。必须在合同公告或者说明性文件中预先公告授标标准和次级标准。当次级标准及其权重将对标书准备产生影响时，必须将次级标准及其权重按照从高到低的权重顺序予以公告。


（5）投标后阶段。在竞争性对话的最后一个阶段，采购当局和中标人就合同义务进行说明和确定，但不得对合同义务进行“实质性的” 变更，只可“微调”。采购当局在此阶段必须将决标结果通知未中标的投标人，并说明此次授标理由。另外采购当局还要将“停顿期”的时间通知给未中标的投标人。在授标之后到正式签订合同之间的停顿期内，投标失败的投标人可向欧洲法院提出诉讼。正式签订合同之后，采购当局还必须发布一个合同授予公告。
另外，《指令2004/18/EC》还规定可以针对投标人的方案和投标书进行一些奖励或补偿。比如可对具有独创性的设计进行奖励，也可对投标人准备投标书的成本进行补偿。发给某个人奖励，不一定意味着他最后就一定会中标。


之所以做出这样的规定，是因为竞争性对话项目往往是特别复杂的项目，高昂的投标成本让很多潜有投标人望而却步。在投标成本补偿方面，欧盟成员国显然分为两派：以英国、葡萄牙、西班牙和丹麦的采购当局一般没有任何补偿；以法国、德国和荷兰为代表的采购当局则常常有补偿。

（三）竞争性对话在欧盟成员国的实施情况。

《指令2004/18/EC》规定由成员国决定是否将其作为一种采购方式引入到本国采购体系。到目前为止，欧盟所有国家已全部将竞争性对话引入本国采购体系。也许是因为竞争性采购是一种较新的采购方式，大部分成员国尚不知道如何规治这种新的采购方式，或者因为竞争性对话在法律上还存在一些不明确性，为了避免引起法律纷争，成员国大多采取原文照搬的方式，在语言、条款上不做任何改动，因此成员国的采购当局实际上享有很大的灵活性，采购时是否采用竞争性对话，如何进行竞争性对话，都有很大的裁量权。
De Mars 和Craven（2010）专门针对2006-2009年成员国对竞争性对话的使用进行了分析，并根据发布在欧盟官方刊物上的合同数量，将成员国分为三类：一是使用频繁的国家，如法国、英国，使用次数均超过1000次；二是经常使用的国家，如德国、爱尔兰、荷兰，使用次数在50-100之间；三是很少使用的国家，如葡萄牙、比利时和西班牙，使用次数均在50次以下。从采购当局的类型来看，地方政府是竞争性对话最为频繁的使用者；从合同类型来看，基础设施建设和ICT（信息与通信技术）合同是最为常见的合同类型；从合同的资金来源来看，PPP是最为常见的项目融资方式。


成员国之所以在使用竞争性对话的次数上会有这么大的差异，与各国的国情有很大关系。


首先，法、英作为公共采购制度比较成熟的国家，其采购制度对竞争性对话起到了很大的启发作用。法国在竞争性对话方面走在所有欧盟国家的前面，是使用竞争性对话最为频繁的欧盟国家。法国在《指令2004/18/EC》正式生效之前，就通过Code des MarchésPublics（《公共采购法》）将竞争性对话规定为一种正式的采购方式。
此前法国有一种采购方式与竞争性对话非常相似，称为l’appel d’offres sur performances，是法国立法机构为了应对复杂性采购而专门制定的一种采购方式，可以说是竞争性对话的鼻祖。而英国在上世纪90年代就存在一种比较成熟的惯例，虽然从名义上来说走的是先公告再谈判的路子，但在采购期间还包括一个正式的投标过程，而在这个投标过程中又包括临时报价、讨论和最终投标阶段，很好地保留了限制性招标的一些好处，同时在某些方面又得到了更大的灵活性，避免了在大型复杂性项目中使用限制性招标和公开招标所带来的一些不便之处。所有这些惯例几乎都被整合到现有的竞争性对话中。


另一方面，葡萄牙对竞争性对话的使用做出了各种限制，这在所有欧盟国家中是非常罕见的。它对竞争性对话的适用范围进行了缩小，规定在PPP项目中不得使用竞争性对话（而《指令2004/18/EC》则指出PPP项目是最适合使用竞争性对话的项目），在一些最为复杂的工程项目中，如战略性基础设施项目中也不得使用竞争性对话。在竞争性对话的对话阶段不得淘汰任何方案和对话人，这大大增加了竞争性对话的资金和时间成本；采购当局对于投标人提交的标书不进行任何补偿。所有这一切都对竞争性对话的使用产生了很大的遏制，因此从2004年到2012年，竞争性对话在葡萄牙的使用次数只有6次。

我国的竞争性谈判

竞争性谈判（competitive negotiation）是我国《政府采购法》规定的五种政府采购方式之一。它是指采购人或者采购代理人直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判，最后从中选出最优供应商的采购方式。竞争性谈判作为一种政府采购方式，首先应当遵循政府采购的一般原则，如公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则，另外还要注意保密并事先公布评审程序。

（一）竞争性谈判的适用范围。

《政府采购法》第30条规定竞争性采购适用于货物和服务采购，但《政府采购非招标采购方式管理办法》第27条规定竞争性谈判也适用于某些工程采购。


许高峰（2004）对竞争性谈判的适用范围进行了归纳，将竞争性谈判的适用范围做了如下总结：


（1）当采用公开或邀请招标后没有供应商投标，或者没有一个报价令招标人满意或没有一个供应商能满足采购方的价格、交货或规格要求，即没有合格标，或者招标人根据法律规定拒绝了全部投标，或者采购方认为重新招标也不可能产生采购合同时；


（2）当采购标的规格无法确定，即技术复杂或者性质新颖独特，以前不曾采购过，不能确定有关货物的详细规格和具体要求，或不能确定服务的详细需求时，例如涉及对高新技术含量有特别要求的高科技应用产品的采购；


（3）当发生不可预见的急需采购，或者采用招标所需时间不能满足用户紧急需要时；


（4）涉及国防或国家安全的采购；


（5）当由于工程或服务的性质或附带的风险不允许也无法进行总体定价，不能事先计算出价格总额的；


（6）当供应商准备投标文件需较长时间或高额费用时；


（7）保密工程、隐蔽工程；


（8）其他情形。

（二）竞争性谈判的程序及要求。

《政府采购法》第38条规定，竞争性谈判的程序由以下步骤组成：


（1）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。


（2）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。


（3）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。


（4）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的
其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。


（5）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。


以上步骤完成之后，在发出成交通知书发出之后的规定时间内，采购人与供应商签订合同。

欧盟竞争性对话与我国竞争性谈判的对比

竞争性谈判和竞争性对话虽然一种用于欧盟，一种用于我国，但两者之间既有共同之处也有不同之处。

（一）共同之处。

竞争性对话和竞争性谈判都是政府采购形式之一，都是融合了招标与谈判的采购形式，是政府采购制度发展过程中的一个必然结果。这两个采购形式的共同之处主要表现在：
1. 采购原则相同。作为政府采购方式，竞争性对话和竞争性谈判都必须遵守政府采购的一般原则，前者是透明原则，公平待遇原则和非歧视性原则；后者是公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。两者之间在原则上是统一的。欧盟和我国之所以引入这两种采购形式，目的都是为了减少时间和经济成本，简化采购流程，在完成采购的同时保护竞争，因此竞争并不是这两种采购形式的最终目标。
2. 适用范围大致相同。无论是欧盟的采购当局还是我国的采购人/采购代理人，当采用公开招标或限制招标无法完成采购时，采购需要保密或非常紧急时，或面临重大复杂的采购项目或者高新技术项目，采购方无法事先预知价格、技术规格等重要因素，在资金和法律方面存在复杂性时，或者说当采购方不是因为自身过错而只知结果不知方法时，就可以采取竞争性对话或者竞争性谈判的方式。
3. 都要进行资格预选。从程序上来看，二者都需要从提交资料的企业中选出合格企业。在这个选择过程中，采购机构可根据需要合理减少参加谈判的企业数量。当采用竞争性对话时，欧盟对企业数量的限制只规定必须足以形成竞争，即2家以上；竞争性谈判则明确规定必须是3家以上。
4. 保密是两种采购方法的基本要求。为了保护潜在投标人和投标人的利益，同时为了保护国家利益，在采用竞争性对话或竞争性谈判方式进行采购时，一方没有得到另一方的许可不得向另外的任何人透露谈判相关的技术、价格等信息。
5. 对话或谈判内容大致相同。在竞争性对话和竞争性谈判中，采购机构都可针对合同条款、价格、技术规格、法律和融资等方面进行交流。所不同的是竞争性对话的对话期间还可以要求参加对话的潜在投标人针对某个或某些方案提交一个概要投标书，而竞争性谈判中则没有投标环节。
6. 授标之后的要求大致相同。这两种采购方式都要求授标之后将授标结果发给所有未中标的投标人，在规定期限内未中标的企业可提出质疑或诉讼。

（二）不同之处。

竞争性对话和竞争性谈判当然也有不同的地方，主要表现在：
1. 发布采购公告。欧盟明确要求竞争性对话采购必须在欧盟官方刊物上或国内指定刊物或网站上发布公告，而我国的《政府采购法》对采用竞争性谈判进行采购是否要发布公告则没有明确说明。2004年的《政府采购信息公告管理办法》第二章第10条和第11条明确规定公开招标、邀请招标的信息公告应当在“在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上向社会公开发布”，但关于竞争性谈判的发布则为空白。在实践中为了避免纠纷，各级政府进行竞争性谈判采购时大多在本级及以上财政部门指定的媒体上发布采购公告。2014年2月生效的《政府采购非招标采购方式管理办法》第12条规定在采用竞争性谈判进行采购时，明确规定“应当通过发布公告”的方式进行采购，但具体在什么样的媒体上发布公告仍然语焉不详。
2. 参加对话/谈判的人选确定方式。通过竞争性对话进行采购时，所有感兴趣的潜在投标人都可以提交相关文件，采购当局从合乎资格的企业中选出2-3家参加下一阶段的对话。而按照竞争性谈判进行采购时程序稍有不同：《政府采购法》规定按照竞争性谈判方式进行采购时，采购机构直接从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，但对于该名单如何确定却没有具体说明。龚云峰（2013）指出，符合相应资格条件的供应商名单如何产生是一个非常重要的问题。
第一种方法是发布资格预审公告，对供应商提供的资格证明材料进行审查，产生符合相应资格条件的供应商名单；第二种方法是建立供应商库，事先对供应商资格条件进行审查，符合资格条件的入库管理，需要时从库中抽取。第三种方法是由采购人或谈判小组推荐。按照2014年2月生效的《政府采购非招标采购方式管理办法》第12条的规定，“采购人、采购机构应当……从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判”。龚云峰认为，对于大多数竞争性谈判采购项目而言，直接发布采购公告邀请供应商参加谈判，对供应商采取资格后审的方式，可以极大提高竞争性谈判的采购效率，既不违背政府采购的公开、公平、公正和诚实信用的原则，又可以发挥出竞争性谈判采购方式快捷、灵活的特点。
3. 对话/谈判方式不同。在竞争性对话的对话阶段，采购当局与选出来的所有潜在投标人一起进行集体对话，潜在投标人在对话期间形成有效竞争；而在竞争性谈判的谈判阶段，采购人或采购代理人一次只与选出的某个投标人进行一对一谈判。
4. 评标标准一旦确定是否可以改变。欧盟规定在对话和最终投标阶段，不可对事先确定的各项标准、次级标准及其权重进行任何改变。但各国学者对此有些不同的声音，认为只要不发生实质性的改变是可以的。而《政府采购法》38条规定，在谈判文件中应当明确评定成交的标准，“在谈判中……谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。”可见竞争性谈判的评标标准是可以进行一些非实质性变化的。
5. 评标标准。欧盟《指令2004/18/EC》规定，采用竞争性对话进行采购时，在最终投标阶段必须以最具经济效益标为授标标准。而《政府采购法》则规定，“谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，……。”《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》中规定“采购人或其委托的采购代理机构采用竞争性谈判采购方式和询价采购方式的，应当比照最低评标价法确定成交供应商，即在符合采购需求、质量和服务相等的前提下，以提出最低报价的供应商作为成交供应商”，两者都说明我国的竞争性对话的评标标准是最低报价。


（本文作者王加为系装备学院基础系副教授）

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