政府采购监督管理部门投诉处理依据研究——基于某省体育彩票案件分析 何

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政府采购监督管理部门投诉处理依据研究——基于某省体育彩票案件分析



政府采购监督管理部门投诉处理依据研究——基于某省体育彩票案件分析


原创 2016-04-01 何红锋 何奇子 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
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功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

案件基本情况

本文就GR印务有限公司因对某省政府采购中心组织的某体育彩票管理中心（以下简称某体彩中心）电脑热敏型体育彩票采购项目的采购文件、过程、结果及质疑答复不满向某省财政厅提起投诉一案展开讨论。

该项目以公开招标方式组织采购。截至2014年10月31日开标日，有GR印务有限公司（以下简称GR)、ZTC印务技术有限公司（以下简称ZTC）、HB股份有限公司（以下简称HB股份）和BY集团有限责任公司（以下简称BY）四家供应商投标，其中GR公司报价最低。而评标委员会认为GR公司的投标文件不符合招标需求中《关于调整热敏票投注单印制管理模式的通知》（体彩字〔2014〕190号，以下简称190号文件）的要求。

190号文件系国家体育总局体育彩票管理中心（以下简称国家体彩中心）制定并于2014年5月9日下发给各省、自治区、直辖市体育彩票管理中心的通知，文件第二条列举了三家（ZTC、HB股份和BY）可以参与省市热敏票印制采购的企业。某体彩中心在本项目的招标文件第18页规定“投标体育彩票热敏票必须符合”190号文件，并将该规定作为投标供应商应当响应的实质性要求。GR公司的投标因此被评标委员会认定无效。

GR公司认为采购文件和评标过程违法，评标结果使自己的权益受到损害，于是向采购代理机构某省政府采购中心提出质疑。此后，GR公司因对质疑答复不满又向同级政府采购监督管理部门某省财政厅投诉，某省财政厅依法对其投诉作出处理决定。

政府采购监督管理部门投诉处理依据

某省财政厅在投诉处理决议书中表示：“项目采购文件将‘必须符合体彩字〔2014〕190号文件（实际为该文件的第二条内容）’作为对投标响应供应商的资格性要求或者实质性要求，均构成事实上的‘向其指定的供应商进行采购’，与《中华人民共和国政府采购法》第64条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第21条的规定相违背”。可见，某省财政厅既对采购文件的违法性做出了认定，同时也对采购文件所依据的190号文件进行了合法性审查。我们认为，各级人民政府财政部门作为政府采购监督管理部门，在处理投诉事项过程中，应当对以下两个对象进行审查：一是采购文件、过程及结果，对此《政府采购法》和《政府采购法实施条例》均有明确规定，故无需赘述；二是采购活动的依据，对于该审查目前虽法无明文规定，但笔者将从政府采购的性质及权力制衡两方面论述其必要性。

政府采购监督管理部门应对采购活动的依据进行审查，该审查不必须由质疑供应商提起，审查政府采购活动所依据的文件是判断采购活动合法与否的必要步骤，监管部门应当主动进行。申言之，即使采购活动以规范性文件作为依据，也并不当然合法。非财政部门制定发布的关于政府采购的文件不能与财政部门的规定相冲突，更不能违反法律和行政法规。

从政府采购的性质而言，政府采购是使用财政性资金进行采购的行为，财政部门是政府采购的监管部门。一方面，财政部门应当对财政支出进行监督。政府采购的过程实质上也是财政支出的过程，政府采购活动使财政性资金由货币形态向实物形态转变，因此可以说，政府采购监督管理是财政部门的内在职能。但凡影响到财政资金使用的对象，无论是具体采购活动，还是其依据的抽象规范文件，财政部门都应当进行审查。通过采购行为的规范促进采购资金的管理，提高财政资金的使用效益，是财政部门法定职责的必然要求。另一方面，使用公共财政资金的政府采购应当受到监督。政府采购不同于私人采购，西方公共选择学派认为，政府支出具有自然扩张性。换言之，由于无需个人付费，政府机关往往倾向于高档奢华的采购对象，甚至有些政府官员为了提高政绩，盲目投资，或者以权谋私、设租腐败，致使大量的财政性资金浪费。因此，政府采购行为应当受到财政部门的严格监督，而为了防止规范性文件成为掩盖政府采购行为非法性的合法外衣，对采购行为的依据进行审查具有切实的意义。

从权力制衡的角度而言，政府采购监督管理部门设置的目的就是为了制衡政府采购权力，防止权力滥用，实现“管”、“采”分离。“管”，顾名思义就是管理，即对于政府采购什么、采用什么方式和程序采购、采购结果如何等内容进行管理和控制；所谓“采”，是“管”以外的另一部分内容，即采购的操作实施。“管”、“采”应当分离体现的就是法学上著名的“裁判员”与“运动员”的思想。政府采购监督管理部门作为一个利益独立于采购人的“裁判员”，其对采购依据的审查权，对于防止政府采购主体之间相互勾结、互惠互利具有重要意义。虽然财政支出表面上看似给付行为，但在现代市场中财政资源稀缺性的约束下，不同主体实际上对于财政支出具有竞争关系，对某处之给付即是对他处之侵益。政府是市场上最大的买主，政府无论与哪个供应商签订政府采购合同，都意味着一笔巨额的财政给付。每一次政府采购，势必引发一群供应商的激烈竞争，同时也为供应商与政府采购主体的权钱交易提供了利益动机。这种交易不仅可能存在于供应商与采购人之间，也可能存在于采购人与其他政府采购主体之间。本案中是否存在利益交易我们不得而知，但可以肯定的是，如果对采购活动依据的审查不能得到实现，那么政府采购监督管理部门对政府采购主体的制衡将大打折扣，政府采购的公平竞争原则也将难以实现。

1999年发布并实施的《行政复议法》第7条即规定行政相对人认为具体行政行为所依据的规定不合法时可以一并申请审查，也就是说行政复议机关有权就部分抽象行政行为（不含法律、行政法规和规章）进行附带审查。2009年修正该法时仍然保留了这一条，可见审查行政规定确有必要性和现实可行性。同为加强行政机关内部对行政行为的监督，政府采购相关法律可以借鉴行政复议制度，明确政府采购监督管理部门对采购活动依据的规定进行审查的权责。

限定可参与采购供应商的行为分析

国家体彩中心制定并下发190号文件，某体彩中心在招标文件中响应190号文件的要求，限定可参与采购的企业。GR公司的投标因此被认定无效。可见，本案中存在两个法律关系：一是国家体彩中心与作为行政相对人的某体彩中心的关系，此时某体彩中心系购买、使用商品的单位，其购买商品的行为受到国家体彩中心所下发的文件约束；二是某体彩中心与供应商的关系，此时某体彩中作为采购人，采购行为应当符合《政府采购法》的相关规定。

（一）国家体彩中心下发文件限定采购的供应商构成行政垄断。

某省财政厅经调查查明：190号文件第2条规定“暂限定现从事热敏票、投注单印刷的5家企业可参与省市采购……经检测，ZTC、HB股份、BY热敏票产品合格，6月1日后可参与省市热敏票印制采购”。根据《反垄断法》第32条的规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”，国家体彩中心滥用行政权力制定190号文件，限定某体彩中心购买其指定经营者提供的商品，构成行政垄断。具体理由如下：

其一，国家体彩中心是国家体育总局依法设立的体育彩票发行机构，具有管理公共事务的职能。依据《彩票管理条例实施细则》第8条的明确规定，其主要职责有：制定全国体育彩票发行销售的发展规划、管理制度、工作规范和技术标准等；建立全国体育彩票的发行销售系统、市场调控机制、激励约束机制和监督管理机制等。

其二，国家体彩中心滥用行政权力，限定某体彩中心购买其指定经营者的商品。行政是现代国家权力分工体制的产物。行政与立法的本质区别在于：立法是创制法律的活动，而行政是执行法律的活动。因此，认定一个行政行为是否构成权力滥用，决定性的是该行为是否符合国家法律的规定。根据全国人大法工委经济法室的解释，如果行政行为是依照法律或者国家政策做出的，即使具有排除、限制竞争的效果，也不属于滥用行政权力的行为。《彩票管理条例》第13条第2款规定：“

彩票设备和技术服务的标准，由国务院财政部门会同国务院民政部门、体育行政部门依照国家有关标准化法律、行政法规的规定制定”，根据《彩票管理条例实施细则》第3条第5项的明确，该体育行政部门系指国家体育总局。国家体彩中心作为体育彩票发行机构，依法无权制定彩票设备和技术服务的标准。进言之，

190号文件第2条称“ZTC、HB股份、BY热敏票产品合格”，变相指定三家可参与采购的企业也并非“制定”“标准”。标准乃衡量事物的准则，是判断不特定对象是否合格的依据。190号文件该规定乃肯定的合格结论，是对参与热敏票采购的供应商的资格确定，排除了上述三家企业以外的其他所有供应商产品合格的可能性，剥夺了非指定经营者参与公平竞争的权利。因此，190号文件第2条不符合法律规定，系国家体彩中心滥用行政权力之所为。某体彩中心作为国家体彩中心的下级职能部门，国家体彩中心下发的规范性文件对其具有拘束力，这是不争的事实。国家体彩中心限定某体彩中心购买指定经营者提供的商品，符合《反垄断法》第32条规定的违法情形。

由于行政性垄断乃是行政权与经济性垄断相结合而形成的异化现象，对依法行政和市场竞争都将造成严重的威胁，故应受到严格规制。但政府采购监督管理部门依法无权对涉嫌违反《反垄断法》的行为调查处理，本案中某省财政厅已在投诉处理决定书中告知投诉人GR公司“另向有权部门提出”。

（二）某体彩中心采购文件限定供应商构成不合理歧视待遇。

某省财政厅经调查查明的事实显示，某体彩中心在招标文件第18页规定：“投标体育彩票热敏票必须符合国家体彩中心190号文件”，并以GR公司未响应该文件而认定其投标无效。某体彩中心的这一行为构成不合理歧视待遇，不仅违反了政府采购及招标投标相关法律规范，亦为其他同类案件的已生效判决所明确否定。

一方面，法律规范明确禁止限定特定的供应商。“公平竞争原则”是《政府采购法》明确规定的采购原则之一。所谓公平竞争，应当包含两方面的内容：一是给市场中每一个有兴趣或有潜在可能参与竞争的供应商平等的机会，不得以不合理的条件限制或剥夺任一供应商参与竞争的机会；二则公平对待已经参与竞争的供应商，不得以不合理的条件增强或削弱任一供应商的竞争机会。本案中，某体彩中心辨称招标文件限定投标供应商名单并无不妥，原因在于“名单所列成员能否中标，仍需按招投标法的规定和招标文件的要求而定”。显然，某体彩中心所理解的“公平竞争”仅限于有机会参与竞争的供应商之中。而剥夺非名单所列供应商参与竞争的机会同样违背公平竞争原则，构成“歧视待遇”。《政府采购法》第22条第2款规定采购人“不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，而“限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商”系《政府采购法实施条例》第20条第6项列明的不合理差别待遇或者歧视待遇的情形；《招标投标法》第20条、《招标投标管理办法》第21条第2款亦明确禁止标明特定供应商、排斥潜在投标人的行为。

另一方面，已生效判决明确否定限制潜在供应商之行为。就目前已生效的判决而言，法院对于在招标文件中以不合理条件限制潜在供应商的行为，均一律采取否定态度。而在上海辉慈医疗器械有限公司等与崇明县财政局采购行政处理决定上诉案中，法院的判决更是对“歧视待遇”作出了进一步说明。该案中，采购人在招标文件中设定产品要求为“欧美一线品牌，近两年发布最新机型”，上海市第二中级人民法院对此表示“显然对本次政府采购产品的品牌作出了限定，排斥了非欧美品牌产品的供应商”，构成“歧视待遇”，理由在于“通过公告发布的招标文件系向不特定的对象公示，其受众并不仅仅针对上诉人等四家供应商，品牌条件的设定排斥了部分供应商参加投标的资格，未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会”。基于此判决，我们至少可以得出以下论断：一是招标文件限定欧美品牌产品构成歧视待遇；二是公平竞争机会应当针对所有潜在供应商而不仅限于参与投标的供应商。某体彩中心热敏票采购项目中，招标文件不仅仅是限定某一类型的供应商，甚至直接限定了三家特定的供应商，这意味着该三家供应商以外的所有潜在供应商均被排除，显然构成歧视待遇，违背了政府采购应当遵循的公平竞争原则。

（本文作者单位系南开大学法学院）

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