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一位律师对十年代理政府采购行政诉讼的回顾及思考
一位律师对十年代理政府采购行政诉讼的回顾及思考
原创 2016-04-06 杭正亚 中国政府采购杂志
中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。
十多年来，笔者为江苏省财政厅（以下简称“该厅”）代理政府采购类行政诉讼案件几十件，截止发稿时为止，案件全部胜诉。胜诉的取得，与该厅在行政处理、抗辩与应诉三个方面卓有成效的工作密切相关。
把好行政处理的五道关口，奠定争取胜诉的坚实基础
（一）把好受理立案关。
首先，要审查当事人是否属于该行政行为的相对人或利害关系人，不能轻易受理或立案。南京某公司对某政府采购项目投诉，从该公司所附材料看，不能证明自己是该项目的供应商。于是限期要求该公司提供相关证明材料，因该公司未能提供材料，即坚持不受理其投诉。
其次，要审查投诉事项的内容并予以归纳。许多投诉书长篇大论、杂乱无章，内容难以归纳。当事人将来如对归纳内容有异议，会从投诉书中找出片言只语，以投诉事项未全部处理为由进而申请复议或提起诉讼。对此，一般通过找其谈话，概括其投诉书的各个事项，并由其在笔录中申明，投诉事项以笔录为准。
（二）把好履行职权关。
财政机关行使职权的范围是由法律、法规设定的，在职权范围内的必须行使，但又不能超越职权。行使职权时不能背离法律、法规所规定的职权行使目的，不能滥用职权。有一次招标活动，采购人与评委会的意见相佐。采购人对中标人不满意，支持其他供应商出面质疑、投诉，还直接出面要求财政机关通过行使监督检查权而重新招标。该厅意识到，如在无法律依据的情况下满足采购人要求，就可能滥用职权。于是驳回投诉，不同意该机关重新招标。
（三）把好事实证据关。
首先，处理决定必须有事实根据，不能认定事实不清或证据缺乏。某次政府采购，招标文件没有明确具体评标方法，也没有明确最高得分者中标，评委按综合评分法评标并公布中标结果。投诉人认为自己报价最低应当中标，对招标结果提出质疑。采购代理机构认为，招标文件上有分值设置，就说明采用综合评分法。该厅经审查认为，招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据，于是决定责令重新开展采购活动。
其次，要树立强烈的证据意识，每一情节都有证据佐证。有时行政执法人员查明了事实但未取得证据，就予以认定，势必带来风险。一次，投诉人对中标人投标文件上公章真假进行投诉，财政机关先后到工商部门、公安部门核实情况，还请公安部门就公章的真假进行鉴定，未发现公章是假的。于是认定，中标人在投标文件、质疑函上使用的公章与其在工商局登记备案的公章一致。投诉人起诉到法院，由于公安机关不能出具鉴定意见，造成该事实无法认定，非常被动。试想，如果当初投诉处理决定书，不认定“公章一致”的情节，仅写投诉人主张中标人投标所用公章是假的查无实据，就不会造成以后诉讼的麻烦。
（四）把好适用法律关。
首先，必须正确无误地适用法律、行政法规、地方性法规、行政规章，否则将会导致该处理决定不合法。有的采购代理机构进行货物、服务招标时，评标专家从自己的专家库中抽取，未从政府采购专家库中抽取。供应商投诉时，采购代理机构一般都认为，根据《招标投标法》第三十七条第三款，可以从自己专家库中抽取评审专家。我们认为这样理解属于适用法律错误，根据《政府采购法》第二条、第四条、《政府采购法实施条例》第三十九条，应当从政府采购评审专家库中抽取。
其次，赋予财政机关自由裁量权的行政行为必须在法律规定幅度内，绝不能超出。某中标人提供虚假材料谋取中标，被该厅处罚。由于考虑到采购金额大，中标人规模小，在法律规定的幅度以下予以处罚。中标人向法院起诉，在收到该厅答辩状及证据材料后，才意识到处罚决定事实清楚，证据确凿，便申请撤诉。实际上，这一处罚决定因超出法定幅度是有风险的。
（五）把好处理程序关。
首先，必须取证后再作出处理决定，不能有侥幸思想，认为申请复议或者起诉的只是少数，等到复议或起诉时再补充证据也来得及。由于上述有关公章真假问题的投诉处理决定书认定“公章一致”，投诉人起诉后，因公安机关对公章真伪不能出具鉴定意见，造成有关“公章一致”的事实无法认定。我们又到当地调取工商登记档案材料，将原鉴定的情况与现实情况提供给有关部门，费了很多周折，才取得胜诉。
其次，必须正确告知、送达。处理决定作出后，要告知当事人有申请复议和起诉的权利，向当事人合法送达。有时会出现不告知或者告知内容违法的现象。有时还会因为工作失误，出现未向当事人、迟延向当事人送达，或者送达时未保留证据的现象。
确定合适合理的抗辩内容，寻找争取胜诉的正确方向
（一）程序抗辩。
1.前置程序抗辩。
原告经常将未经质疑、投诉的事项提出，有的法官起初还将这些事项作为审理的内容。我们都提出抗辩意见:投诉处理是专门的政府采购供应商权利救济程序，应当首先向采购人、采购代理机构提出质疑，即质疑是供应商提出投诉的法定前置程序。投诉处理，是在供应商质疑后且符合法定条件下，财政部门才依法履行的职责。对于政府采购中没有投诉的事项，不能作为法院审查的内容，说服法官不再审理这些事项。
2.主体资格抗辩。
即对原告资格是否合格、财政机关是否应当是该案的被告进行分析，如不符合即提出主体资格抗辩。2015年4月2日，该厅作出复议决定书，维持某市财政局的两个政府采购方面的审批，复议申请人某公司于次日收到。2015年4月下旬，该公司以该厅作为被告起诉至南京市中级人民法院。该院经审理认为，根据修改前的行政诉讼法第二十五条规定，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告，原告应以某市财政局为被告，遂裁定对原告起诉不予受理。2015年5月26日，该公司又向某区法院起诉该市财政局，该区法院通知该厅作为共同被告。收到通知后，该厅在法定时间内提出主体资格抗辩：根据修改前的行政诉讼法，该厅不应作为本案的被告，且已有生效裁定书确认。
3.起诉时限抗辩。
原告在起诉阶段即负有证明其起诉未超过时限的证明责任，否则将面临其诉讼不被法院受理或者受理后被驳回的可能。在上述一案中，该厅还对该公司的起诉期限提出抗辩：原告于2015年4月3日收到行政复议决定书，应在2015年4月18日前向该区法院提起诉讼，而原告于2015年5月26日才向该区法院起诉，早已超过行政诉讼法第四十五条所规定的起诉期限。最终，该公司向该区法院撤回起诉。
4.诉讼请求抗辩。
原告的诉讼请求有时会出现:请求法院判决中标结果无效，判决重新招标，判决原告中标，等等。我们都提出抗辩，法院对原告的这类诉讼请求是无法审理的。法院为审理程序得以顺利进行，一般都予以释明，让原告改变诉讼请求。如原告坚持不改，应建议法院驳回起诉。
5.审判管辖权抗辩。
如认为该法院没有审判权或者管辖权，应当在答辩期限内专门提出异议书并由法院作出裁定，也可以在答辩状中指出，并要求法院驳回原告的起诉或者移送。
（二）实体抗辩。
1.事实抗辩。
（1）有充分证据表明原告所主张的事实不存在，直接举证说明。
某供应商对评委打分提出质疑、投诉，经采购代理机构与该厅先后审查，没有发现评委打分问题。该供应商在申请复议过程中阅卷时发现，有的打分表复印件上分数不是唯一的，起诉时就主张 “投标人的评分被多次篡改”。我们提出事实抗辩：同一栏有两个分数，是打分表上的铅笔痕迹没有擦掉，原因是个别评委在酝酿分数时留下的，最终是以黑色签字笔的分数为准的。开标评委评分、打分表及汇总表的数据一致，并无被改动痕迹。开庭时，向合议庭提供原件供审查，证明该厅所述完全属实，法院最终驳回原告诉讼请求。
（2）原告主张的事实经行政程序查无实据，举证说明查证的过程。
原告经常主张，中标人报价明显不合理、低于成本、超低价竞标等等。对于中标人的成本问题是难以查明的事实，我们一般都参照《政府采购货物和服务招标管理办法》第五十四条规定，认为只能由评委会认定，并举证评委的意见。同时，说明根据《政府采购法实施条例》第五十五条所规定，原告如此主张应提供“必要的证明材料”，否则财政机关无法查证。
2.证据抗辩。
（1）原告的证据不具备真实性。
对于财政机关负举证责任的部分，抗辩时还要举证说明事实的真相；对于原告负举证责任的部分，提出该抗辩即可。
（2）原告的证据不具备关联性。
许多原告所举证据，不是针对被诉投诉处理行为的合法性，而是针对投诉处理决定未审查的政府采购行为等等，我们都提出不具备关联性的抗辩。
（3）原告的证据不具备合法性。
原告有时竟然能拿出其他投标人的投标文件中的若干复印件，但拒绝说明如何取得。我们一般都引用《政府采购法实施条例》第五十七条中“以非法手段取得证明材料进行投诉”的规定，说明该证据不具备合法性。
（4）原告的证据不具备证明力。
原告为证明中标人低于成本价而报价，自己经常搞一套资料但也没有任何单位或个人签章，我们一般都以不具备证明力而抗辩。
（三）法律抗辩。
经常碰到的主要有:
1.《政府采购法》与《招标投标法》的适用之争。
货物、服务招标投标的投诉案件中，原告经常以《招标投标法》与《政府采购法》的不同规定，要求适用《招标投标法》，理由是根据该法第二条规定，在中国境内进行招标投标活动，都适用该法。我们一般都以《政府采购法》第二条、第四条规定进行抗辩，在中国境内进行的政府采购适用《政府采购法》，只有政府采购工程进行招标投标的，才适用招标投标法。根据《立法法》第八十三条规定，《政府采购法》是特别规定与新的规定，《招标投标法》是一般规定与旧的规定，如不一致的，适用特别规定与新的规定，所以应适用《政府采购法》。
2.某一事项是否适用某一法律、法规、规章之争。
某供应商的软件产品中标，另外一个供应商认为该软件产品未经登记，不符合工业和信息化部《软件产品管理办法》，应当取消中标资格。在诉讼中，我们用证据证明招标所涉软件为自用软件,根据《软件产品管理办法》第二条第二款规定，单位或者个人自己开发并自用的软件以及委托他人开发的自用专用软件不适用该办法。该意见被法院所采购，对方诉讼请求被驳回。
3.财政机关行政处理的瑕疵是否属于违法。
有时因未保存供应商收到采购文件、采购代理机构收到供应商质疑、财政机关收到投诉、向当事人送达文书具体时间证据，造成个别环节被认为超期；还有未能在受理投诉后3个工作日内向被投诉人和与投诉事项有关的供应商发送投诉书副本，个别案件的投诉处理决定书未向与投诉处理决定有利害关系的当事人送达；等等。我们都承认存在瑕疵，同时抗辩认为，不影响原告行使权利，也不影响公正处理。迄今为止，法院都未以程序违法判决。由于修改后的《行政诉讼法》第七十四条第（二）项“行政行为程序轻微违法”的规定，将来被法院判决确认违法的风险在不断加大，应当引起重视。
（四）综合抗辩。
即采取上述两种以上抗辩形式，这是最为保险的抗辩形式。某院校采购一批设备，对某一项指标有两次招标文件规定要适用国家强制标准，有一次招标文件没有提及要适用该强制标准。一供应商提出质疑，评标委员会论证时认为，不属于用户采购项目中所要求的必备指标。因评委将是否适用国家强制标准认定为技术规格中的一个指标问题有误，该问题可能在诉讼中有争议。要另辟蹊径，经审查发现该供应商对此项投诉已经超过法定期限。在诉讼阶段，我们确定从两个角度进行综合抗辩，一是说明采购代理机构已经予以答复，二是说明该供应商的投诉已过投诉期限，为无效投诉。结果法院在审查时，发现该供应商有两次质疑，如果以第二次质疑为准，则不过投诉期限。我们再次提出抗辩理由，如果以供应商的第二次质疑时间为准，就过了对采购文件提出质疑的期限，对期限问题不能执行双重标准。最终法院采纳了我们的意见，驳回对方的诉讼请求。
实施稳妥可行的应诉策略，实现争取胜诉的最终目标
确定抗辩内容后，就要通过答辩、举证、出庭的应诉策略，来努力实现胜诉的目标。
（一）答辩策略。
首先在法定期限内制作并向法院提供答辩状，其次准备好开庭时的答辩提纲。我们采用了三种答辩策略：
1.全面答辩兼重点答辩的策略。
在行政诉讼中，法院不受原告主张的限制，对行政行为全面审查，不论原告是否有异议，被告应当全面答辩行政行为合法的所有要素。但是，如果仅全面答辩，对原告是否有异议的都“眉毛胡子一把抓”，则不是答辩，而是原行政行为的重述。因此，应当既有全面答辩，又有重点答辩。现以上海两个公司对某大学采购项目投诉处理决定的3次轮番诉讼为例:某大学为采购一批设备，委托采购代理机构先后发布了3次招标文件，每次都以投标人不足3家而废标。上海两个公司分别3次提出质疑、投诉、起诉，指责财政部门处理政府采购投诉中违反法律。如果仅按照对方诉状一一答辩，则不能说明并证明行政行为的合法性。因此，我们每次答辩都是先全面答辩，阐明该厅具有处理投诉的法定职权，认定事实清楚，适用法律正确，处理程序合法。然后根据原告每次诉状的具体内容，有针对性地重点答辩。
2.正面答辩兼反驳答辩的策略。
正面答辩是阐述式而不是反驳式的，在全面答辩的内容中采用正面答辩，在重点答辩的内容中采用反驳答辩，即对原告提出的事实、理由和请求逐一辩驳。如果仅有正面答辩，则可能文不对题，答非所诉；如果仅有反驳答辩，则可能遗漏答辩的要素内容。
在上述案件中，我们在全面答辩中采用正面答辩的方法，在重点答辩中采用反驳答辩的方法:
（1）原告对招标文件提出异议，认为招标文件具有限制性、排他性，不接受联合体投标、不接受进口产品投标、不接受几种形式的保证金违反法律规定。我们答辩意见是：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条规定，招标人应当在招标文件中规定并标明实质性要求和条件，经审查未发现在招标文件实质性要求条款中存在明显倾向性、限制性问题；根据采购项目的特殊要求对是否接受联合体投标，符合《政府采购法》第二十二条的规定；招标文件规定不接受进口产品投标，符合《政府采购法》第十条规定；对投标保证金的交纳办法作出具体规定，符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条规定。
（2）原告对评标委员会组成提出异议，认为应公示其身份与工作单位。我们答辩意见是：原告在质疑、投诉阶段未对评标委员会的组成提出过异议，投诉处理决定并未涉及，在诉讼阶段不能作为起诉的内容；根据《政府采购信息公告管理办法》第十条至第十二条之规定，评标委员会成员的身份及其工作单位并非政府采购信息公告应当包括的内容。
（3）原告认为采购代理机构违法招标、开标、询标、废标。我们答辩意见是：经审查，未发现采购活动存在违法及违反招标文件的情形。
（4）原告认为该厅未尽到监督管理职责，未回复其举报。我们答辩意见是：财政部门作出投诉处理决定，不等同于财政部门对政府采购活动的日常监督管理职责，原告的主张超出该厅投诉处理的范围；原告所称该厅未回复其举报的情形根本不存在，且该事项并非本案审查的投诉处理之行政行为。
3.书面答辩兼应变答辩的策略。
书面答辩状事先都经过财政机关负责人签批，内容是固定的，但开庭时情况瞬息万变，要有应变答辩才能灵活应对，才能不被动挨打。在上述案件的诉讼过程中，原告不断提出新的问题，比如：要求法院对3次采购活动进行审查，申请向该厅调取3次采购活动的所形成的材料，起初也有法官以全面审查为由要求该厅将材料送去，我们便作应变答辩，阐明采购行为与投诉处理决定行为是不同主体的不同行为，法院现在审查的是投诉处理决定，且原告申请调取的材料并不在该厅，而在采购人或者采购代理机构处，该厅对投诉处理决定的合法性已经举证，原告申请调取的材料与本案无关联性。法院采纳了我们的意见，决定不予调取。每次开庭，原告都要求合议庭回避，对不同意调取上述材料的决定申请复议，合议庭要求被告发表意见时，我们都要根据情况作应变答辩。
（二）举证策略。
举证工作有两个部分，即答辩期内举证与庭审举证。仅限于证明被诉行政行为的合法性，不提供与被诉行政行为无关联的证据和依据。范围主要有：
1.认定事实的证据。
凡是行政行为所认定事实所需要的全部证据都要包括。如：政府采购中，招标文件、有争议的投标文件、对评审有异议的评审材料、对采购结果有异议的相关公告、质疑书及其答复函等；行政处罚中还要包括有关情节轻重的证据。
2.处理程序的证据。
从受理或立案、调查、做出行政行为及其送达，处理中如何履行法定程序的，都要有证据证明。
3.主体资格的证据。
如单位的营业执照、机构代码证，自然人的身份证，行政机关机构代码证及其设立、撤销、合并情况等。如果对主体问题没有争议，许多法院对这部分证据也不要求举证。
4.行政行为的依据。
行政诉讼尽管只依照法律和法规，规章只是参照，对规章以下的规范性文件没有参照的规定。但在司法实践中，只要不违反上位法，对带有解释性、执行性的，法院一般是认可的。由于政府采购方面的法律依据专业性较强，我们一般都将相关的法律、法规、规章及其规范性文件，予以摘录并打印交法院。实践证明这样效果较好，既方便开庭时回答法官对相关法律问题的发问，也便于法官对行政行为进行合法性审查。
答辩期内举证只提供复印件，但每次开庭都必须把所有的原件带过去准备质证。尽管绝大多数原件带去也没人提出要看，但万一不带或少带，就会造成更大的麻烦。同时，对证据材料要按顺序、分类整理, 不能杂乱无章, 以避免法庭质证时找不到证据, 造成证据不足陷入被动的局面。
质证主要围绕认定事实的过程, 法律的适用, 原告、被告各自主张依据的理由和采信度来进行。质证一般分两个阶段: 一是由财政机关出示、宣读被诉行政行为决定合法的证据并经原告质证；二是原告提出证据并经被告质证。主要针对证据的真实性、关联性、合法性及证明力展开。
（三）出庭策略。
出庭是应诉的中心环节,要有正确出庭策略。现以一件先前的处理决定中存在瑕疵的案件为例：
一次行政诉讼中，原告主张该厅未将投诉处理决定书送达，而该厅却找不到送达的证据材料。
1.早谋划，开庭有备。
要知此知彼,谋划好如何出庭。首先，要分析原告可能攻击我方的哪些“软肋”；其次，要分析原告陈述和材料中哪些能够为我所用；再次，要分析原告对我方答辩以及提供的证据、依据可能的回应。我们分析该案的“软肋”就是没有送达投诉处理决定书的证据材料，但该案先经财政部复议，原告当时将投诉处理决定书作为证据，该事实能够为我所用。
2.寻瑕疵，弥补有方。
对已经出现的瑕疵及时采取弥补措施, 否则只能坐以待毙, 面临败诉的结局。在庭审中要尽最大努力减少自己的失误, 对自己的失误要及时弥补, 并且要捕捉对方的瑕疵, 及时反击,这样才能避免被动挨打。庭审时，原告果真紧紧抓住没有送达这一“软肋”，要求法院撤销投诉处理决定。我方主张原告手中已有投诉处理决定证明该厅已经送达，原告解释是向该厅索要时才传真给他们的。我们捕捉了对方这个诉讼上的瑕疵，才使案件有了转机。否则，我方是无法举证已经向其送达的。
3.突焦点，论辩有理。
应围绕合议庭确定的案件焦点问题进行举证和辩论，应出示与本案有关联、合法的证据, 重点选择有针对性的证据材料, 使之成为证明我方观点和反击对方论点的重磅炸弹。大胆反击对方辩驳, 掌握法庭辩论的主动权,不回避对方辩驳意见,但不能让对方牵着鼻子走, 使自己陷于被动的局面。应抓住案件的要害问题分析论证,不纠缠枝节，言简意赅，争取法官接受本方的观点。该案的焦点唯一让我们担心的是送达问题，我们就抓住原告承认收到传真件，向财政部申请复议时是根据《政府采购法》第五十八条对投诉处理决定不服，而不是主张逾期未作处理，这实际上就是承认在处理期限之内已经收到处理决定书。
4.善于攻，守之有力。
在诉讼中，我们虽然处于被告地位，但并非意味着只能被动招架，消极答辩，要善于抓住对方的错误认识，层层辩驳、步步推进，在进攻中防守。我们当庭指出原告否认收到投诉处理决定是出尔反尔，一手拿着投诉处理决定，另一手递交诉状称没有收到，令人费解。最后法院判决认为，该厅行政行为存在瑕疵，但未影响原告复议、起诉的权利，驳回原告的诉讼请求。
（本文作者单位系江苏天豪律师事务所）
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发表于 2016-4-8 08:46:21
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