肖北庚教授论质疑投诉（书摘）

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完善质疑投诉规范，建立科学的政府采购行政诉讼制度  

肖北庚【书摘】


【转载者说明：这是肖北庚教授所著《政府采购之国际规则》一书的第八章摘录。原作者在“后记”中说道：该书是在“博士后出站报告基础上，借助答辩会商各位专家的思维启迪和极具针对性的建议、充实而成的”。GPA是指WTO的“政府采购协定”。色彩部分是转载者自己在学习时加描的，仅供参考。

我所知道的肖北庚教授。

在2006年，笔者进行采购招标专家收集时，偶然发现了肖北庚教授的名字。当时，他正在美国作“访问学者”，进行政府采购问题的研究。我在《采购招标专家收集 10》里面提到了肖教授：

【肖北庚
《WTO<政府采购协定>之实施机制》，《现代法学》2002年第6期

肖北庚教授简历
肖北庚，男，1963年6月生，湖南祁东人，汉族，法学博士。现任湖南师范大学法学院副院长、教授、博士后、硕士导师。现正在美国作访问学者，专门研究政府采购问题。
学术与社会兼职：中国行为法学会常务理事  湖南省行政法学会副会长  湖南省法学会会员  长沙市仲裁委仲裁员
湖南师盛律师事务所律师  《当代政法报》专家咨询组成员  湖南省监察学会常务理事

最新文章：
《美国政府采购法律价值演进之路 》中国财经报2006年7月19日
http://www.cfen.cn/loginCt/pagep ... /content_270865.jsp】原帖还列有肖北庚教授的论文、著作的目录。

而今年6月，看到有关谷辽海先生应邀到湖南师大讲学的报道，注意到其中说到：“肖北庚教授是我国至今为止唯一的一位政府采购法博士后。”。

笔者赶紧购买了肖教授的《政府采购之国际规则》一书。从中，摘录有关第八章第四节关于质疑投诉问题的论述。由于没有电子版，笔者只能设法输入。请大家注意，如果有错误及时提出以便更正。整理只能逐步进行，因此只好陆续转载，连载。笔者还没有仔细学习；如有问题，请大家共同努力寻求答案。Gzztitc】

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第四节  完善质疑投诉规范，建立科学的政府采购行政诉讼制度。
   
政府采购国际规制大多规定了质疑和诉讼程序以保障供应商的合法正当权益，我国《政府采购法》表面上看也专门设立了质疑投诉程序，但实质上与国际规则大相径庭，尤其与GPA协定和《欧盟采购指令》相距甚远。在加入政府采购国际市场前也应当予以完善。

一、政府采购质疑投诉制度之缺陷分析

    政府采购质疑投诉制度的主要缺陷在于未建立科学的政府采购行政诉讼制度，使供应商不能获得有效的救济。

(一) 受案范围仅限于投诉
   
我国政府采购法为了保障供应商的合法权益，也规定了行政诉讼这一救济方式，该法第58条明确规定：“投诉人对政府监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”这种制度设计形式上吸纳GPA协定等政府采购国际规范的质疑制度，实质上却与之具有本质差异。

    GPA协定质疑程序要求缔约方以书面形式规定一套保障供应商获得采购活动中期待利益的“非歧视的、及时、透明且有效的程序”，并用法院或其他公平、独立的审查实体以确保程序实现。[注292] 可见GPA协定并没有将质疑作为诉讼的前置程序，而是规定各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立的、公正的审理机构进行审理，只有当审理机构不是法院或独立、公正的审议机构时，才接受司法审查，也就是说质疑还应当接受司法审查，否则质疑程序不是终局程序，这启示我们质疑不是向法院提起诉讼的前置程序。

《欧盟采购指令》中的救济指令规定了类似于GPA协定的审议程序。该程序要求成员国建立尽可能迅速有效的审议程序，对违反欧共体公共采购法律或者违反执行欧共体法律的国内规则进行审查。审查应当由具有相对独立性的机构进行，该审查机构可以不具有司法性质，也可以具有司法性质，若是不具有司法性质的话，那么该机构作出的决定必须合理并经司法审查或经《罗马条约》第177 条意义上的法院或特别法庭审查。【注298】可见，审议程序也不是向法院提出诉讼的前置程序。
   
而我国政府采购法将质疑作为审议的前置程序，并且在中间还添加了投诉，这就使得供应商对质疑不服还应当进行投诉，投诉不服方可提起诉讼，大大地拖长了政府采购的救济程序。同时受理质疑和投诉的主体是行政机关，在性质上也与GPA协定和《欧盟采购指令》所要求设立的独立审查实体完全不同。这种形式上与质疑相似的质疑投诉程序也必须加以改造，否则供应商的权利根本就无法保障。   

质疑投诉制度不仅与GPA协定等所规定的质疑制度南橘北枳，而且有悖于一般法理。它既限制了提起诉讼的原告资格，又使法院在判决时面对无所适从的境界，同时，从联系该法所设计的质疑制度来看，它又难以及时有效地保障当事人的合法权益。

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行政诉讼作为行政救济的重要方式旨在通过程序正义保障公民权利，“行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的关系。行政法的基本目标是在公民受到不法行政行为损害时为他提供充分的救济。”【注294】只有投诉人方可提出诉讼，不利于平等保障当事人的合法权益。关于投诉主体，根据《政府采购法》第51条、第52条的规定，表面上看，享有投诉权的主体一般不限于已中标的成交供应商，大凡认为政府采购过程损害了自己合法权益的当事人均享有投诉的权利。但从事实状态来看，投诉主体必须是政府采购过程中权益受到损害的当事人。【注295】 可见，只有在政府采购规定中存在既定的损害事实的当事人，方可成为投诉主体，那些因为政府采购可能受到潜在利益损害的当事人不能作为投诉主体。其实，政府采购过程中，由于采购过程的复杂性和采购技术的专业性，以及采购实体的自由裁量权的广泛存在，未中标的供应商权益受损的可能性更大，而这种受损由于是一个预期利益的损害，很难提供有效的证据来证明实质损害的存在，这样，不可避免地被排斥在政府采购行政诉讼原告资格之外。因为，“从理论上看，某一行政争议只有在行政诉讼法规定的受案范围内，才具有“司法争端”的性质。受案范围之外的行政争议，人民法院无权审判，致使该争议只能停留在一般的“行政争端”的水平上。因此只有在司法争端，即行政诉讼受案范围之内的行政争议才有可能产生原告资格问题。”【注296】可见，受案范围限制于投诉，必然排斥一部分权益受到潜在损害的当事人成为原告，进而难以平等保障有关当事人的合法权益。
   
更为重要的是因投诉而提起的行政诉讼实际上是对政府采购监督机关的作为与不作为的司法审查。这就排斥了对政府采购实体不作为的司法审查，也即政府采购实体在政府采购过程中不作为行为未纳入行政诉讼范畴。而在政府采购具体操作程序中最主要的主体是政府采购实体，政府采购实体不作为行为也是客观存在的。从行政法制运作的一般规律来看，由于不作为行为隐蔽性与举证的难度较大，在以往的行政法制实践中，行政不作为给当事人权益带来的损害更大。因此，《政府采购法》只将行政诉讼范围局限于投诉，进而排斥采购实体的不作为行为，将政府采购实体的不作为行为仅纳入政府采购监督部门监督范畴，【注297】实在难以保障当事人的合法权益。

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受案范围仅局限于投诉，不仅不能平等保障当事人合法权益，而且拖延了纠纷解决时限。必须经过投诉后才能提出行政诉讼，拖延了纠纷解决时限，难以快速有效解决政府采购行政纠纷。从《政府采购法》第18条、第19条、第20条相关规定来看，政府采购人在一般条件应当委托采购代理机构进行采购，在特定条件下可自行采购。行政法的一般原理告诉我们，政府采购人与采购代理机构是委托关系，当采购人是国家行政机关时，这种委托也就是一种行政法上的委托，而依据行政法委托理论，被委托组织只能以委托行政机关的名义进行有关活动，同时，因为委托而产生的法律责任也应当由委托行政机关承担。这样一来，我们可以看到在政府采购过程中，前契约阶段双方当事人的法律关系可以视为行政法律关系。【注298】因此，在这一个阶段中，无论是作为行政机关的采购人还是行政机关被委托的采购代理机构，与当事人发生纠纷，都可以看做行政纠纷，行政纠纷当然可以提出行政诉讼，而《政府采购法》第七章有关质疑程序规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害时，必须经过质疑，并对质疑答复不满意，或作为采购人的政府机关或作为被委托组织的采购代理机构在规定时间内未作答复，进而向政府采购监督管理部门投诉这一系列程序后，且只有对投诉处理不服或对投诉未做处理时，方可提起行政诉讼，这就大大地拉长了纠纷解决期限，使纠纷难以及时有效解决。可见，政府采购法把受案范围仅局限于投诉，实质上是采取了“曲线”救济的方式，有点“弯弯绕”，这既不利于法院公正地裁判案件，也不利于当事人权益得到及时救济。【注299】
   
只有经过投诉才能提出行政诉讼，不仅不能及时救济当事人权益，而且也不利于法律规制的救济权利的实现。而“权利救济重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。”【注300】是行政法的一般理念。从行政诉讼视角来看，当事人权利实现主要通过诉讼请求和法院对诉讼请求的裁判来实现的。可以说，对投诉不服提出行政诉讼，既难以提出有利于维护权益受到侵害的当事人利益的诉讼请求，同时，法院也会在判决中面临尴尬局面。

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诉讼请求与法院判决密切相关，以下仅就判决予以分析。行政诉讼中的一审判决分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤销判决、变更判决、履行判决。【注301】 依据行政诉讼法的规定，变更判决只适应于行政处罚，政府采购行政诉讼肯定不适用变更判决。而维持判决和驳回诉讼请求判决都是人民法院对提起行政诉讼的投诉人一方诉讼请求的驳回，是对业已形成的行政法律关系的认可，与原告的既定权益不发生关联，因此，如果原告权益实质受到损害的话，也就得不到救济。而确认判决则是对政府采购监督机关对投诉处理是否合法的判定，这种判定仅从政府采购法视角判断投诉处理是否合法，而并不涉及原告具体权益。撤销判决可以说是司法机关纠正违法行政行为的最有效手段，集中体现人民法院对行政机关的监督和制约。应当说，通过这种判决，政府采购当事人的权益可以受到有效的救济，但深究撤销判决的条件和撤销判决的后果，同样也可以看到，政府采购投诉主体的权益，并没有得到直接有效救济。撤销判决适用的条件主要包括主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权。而在政府采购投诉中，主要证据应来自投诉当事人的投诉，而不是政府采购监督部门的主动收集，这样，很难以主要证据不足来作出撤销判决；而投诉的法律适用和程序非常明确，没有特别的利益驱动，也不会被违反，即使因违反而撤销也不能直接救济当事人的权益；越权和滥用职权所造成的投诉处理决定撤销也可能因为商业机会在时间中的丧失而难以救济当事人的合法权益。最后履行判决只适用于政府采购监督部门对投诉未及时处理，其判决也只能要求对当事人的投诉作出处理，而政府采购法未对投诉处理出现的违法失职和滥用职权行为作出明确法律责任规定，【注302】当事人的权益救济不可能不打折扣。

未完 待续

Laochan

<p><font color=\"#ff0000\" size=\"4\"></font></p><p><font color=\"#ff0000\" size=\"4\">建议肖博士后也从法律的角度研究下列两个问题：<br />一、招标的根本目的是什么？<br />二、如何保护招标人的权益？</font></p>

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肖北庚教授的论文著作有多篇；我也没有看过。

此文只是该书的一部分，需要了解他的观点，只能去看原著：

肖北庚《政府采购之国际规则》图书：

ISBN号7503654244  出版法律出版社 / 2005-04-01

该书的目录最后发出。

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对肖北庚书摘 的补充说明

1、我之所以对此书感到兴趣，并推荐部分给大家参考，主要原因是看到其目录介绍，它说到，该书针对《GPA协定》；《联合国“示范法”》；《欧盟采购指令》和世界银行《采购指南》等四个文件进行的分析。包括的内容比较全面。他讲到，示范法和采购指南，都不是完全具备的政府采购法律文件，但是，极具启示意义，故而一并研究。

   2、由于它所包括内容的叙述，与国内常见的文章有很大的不同：从用词语到问题的阐述，都使我比较费力。

3、所摘录只是部分内容。Laochan所关注的，也许在其他部分或者其他文章里有阐述。我尚不得知。

看到第六章的救济制度，里面有类似保护权益的说法。

如第五节 “侧重招标商权益的救济——《世行指南》救济制度的特色”。其中，提到了一般政府采购国际规则往往侧重救济投标商的权利，而《世行指南》的立法目的在于保障资金高效安全运作。这就使得它在救济制度的设计时偏重于招标商的权利救济。

具体说来，指的是投标保证金和履约保证金等等。

世行指南也提出了对投标商的救济，主要是：限制招标商的拒绝投标的权力；运输和保险‘以及投标商有质疑和申诉的权力。等等。

那些，只有自己去看原书了。

该书，肖北庚教授的“后记”写于2004年10月20日，出版时间是2005年1月。

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接着转发：

(二) 受案范围明确排除政府采购合同
   
《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。”适用合同法也就将政府采购合同纠纷纳入了民事诉讼范畴，排除了行政诉讼救济。

  其实，从表面上看，政府采购合同是一般民事合同，因为政府到市场上去采购与平民百姓似乎没有什么差异，但仔细分析时，无论是在合同授予、合同内容，还是合同所能实现的功能等方面，政府采购合同都有别于民事合同。
   
从合同授予来看，政府采购合同授予常常采用诸如招标、竞争性谈判等方式授予合同，在这些合同授予方式中，作为采购人的行政机关处于主导地位，享有一定的选择权，也正是因为采购实体自由选择权的广泛存在，政府采购法制对这种选择权在程序和选择方式上都进行了严格规制，这种法律规制所体现的原则主要是公开、公正、公平，而这些原则正是行政法的一般原则。可见，政府采购合同授予明显不同于民事合同的订立。
   
从合同内容来看，我国政府采购法第45条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”可见，政府采购合同在必备条款上肯定不同于一般的民事合同，更为本质的是政府采购合同中作为合同一方的采购实体，享有根据公共利益和国家利益需要，单方面变更、中止、终止合同，以及监督合同履行的权力。【注303】这也显然不同于权利义务对等的一般民事合同。
   
更为重要的是政府采购合同所实现的功能明显不同于一般民事合同。一般民事合同的根本功能在于满足合同双方当事人的赢利动机和需要，而政府采购合同的核心功能在于实现公共组织“为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要。”这正如美国学者裴季在其《公共采购与物料管理》(Public Purchasing And Material Management)一书中指出：“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用，通常它们不是用于制造或转售之目的。”【注304】同时，政府采购合同的履行还可以作为经济政策工具发挥作用，通过履行政府采购合同可增加就业机会，对少数民族或边远地区实现特殊优惠、或者实现其他合法的社会政策目标。【注305】这一功能已为各个国家的法制实践所证明，“就多数国家的现实看，行政机关将政府采购用作干预工具或社会经济政策的手段都已经是不争之事实，不但欧共体是这样，美国和加拿大也是这样。”【注306】

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政府采购合同有别于一般民事合同，因此，政府采购合同订立和履行都要置于公众的监督之下。我国过去没有将政府采购合同和一般民事合同区别开来，没能将公共工程承包合同等政府采购合同有效地纳入公众和舆论监督之下，进而造成政府采购的劣质工程屡见不鲜，以及贪污受贿等腐败现象在公共工程领域中比其他领域存在要广泛得多，这种教训必须引起我们从法律上重视区别一般民事合同和政府采购合同。
   
正是过去的法律没有明确规定政府采购合同等行政合同的应有法律地位，使得我国司法实践中排斥政府采购合同纠纷的行政诉讼适用，进而将行政合同救济纳入民事诉讼范畴。有关司法解释对此更是起了推波助澜的作用，如1984年最高人民法院颁布的《关于人民法院经济庭收案范围的通知》中，明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。这种思维不能不说对我国政府采购立法明确排除政府采购合同的行政诉讼救济产生了一定影响。可喜的是，近年来学界对行政合同纠纷不能提出行政诉讼进行了反思和检讨。在行政诉讼制度构建上，缺乏对行政合同这种双方行政行为特征的深入认识与考虑。现行的行政诉讼单向性构造不能满足行政合同救济的需要，而必须针对行政合同纠纷的特点对目  前行政诉讼制度进行重构，…… 将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围之内，这应成为行政诉讼制度改革乃至行政合同救济制度构建的题中应有之义。【注307】
   
学者们的上述观点从一定程度上看是基于对西方行政法制发达国家先进经验借鉴和行政法制发展趋势思考的结果。行政法制发达的法国已明确将行政机关订立的合同分为私法上的合同和公法上的合同，而公共工程承包等政府采购合同已纳入公法上的合同范畴。【注308】公法上的合同受公法调整，由行政法院管辖。政府采购法制发达的美国，合同纠纷解决往往由政府机构内部设立的合同申诉委员会受理，且对合同申诉委员会的决定还可以请求司法审查，【注309】明显带有行政诉讼性质。同时，世贸组织GPA协定要求成员国法制建立司法审查制度，对政府采购及其政府采购合同纠纷进行司法审查，也是对一国行政法制的要求。可见，我国行政诉讼将政府采购合同排除在受案范围之内与行政法治发展趋势不符。在将来的相关法律完善中应当将政府合同纠纷纳入行政诉讼受案范围。