【案例】接受公益捐赠？政府采购应依法说“不”！ 公共采购 【转贴】

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【案例】接受公益捐赠？政府采购应依法说“不”！

原创 2016-07-28 张斌伟 [url=]公共采购[/url] 公共采购

　经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。公益捐赠应该通过其他途径实现，政府采购有完善的法律制度体系，依法采购是根本要求之一。

案情

　　今年3月，中部某市农业局为了支持小麦主产区发展春季农业生产，确保小麦丰收，使用上级财政补贴资金，委托集中采购机构采购一批小麦“一喷三防”物资，包括杀虫剂、杀菌剂、植物生长调节剂、叶面肥、微肥等。

　　其中，杀虫剂包防治面积10万亩，预算金额50万元。开标后评标委员会发现，A公司的报价竟然只有5元，便要求其投标代表对此进行澄清。A公司负责人表示，自己是当地人，想通过一些公益活动回报家乡父老，该公司每年都会拿出一部分资金，无偿为当地村民进行病虫害防治。

　　对于质量能否保证的疑问，该负责人当即承诺：“如果中标，我可以先交10万元履约保证金(占杀虫剂包预算金额的20%)，后期如果不能按要求履约，或者供货质量出现问题，自己甘愿接受处罚，10万元不要了。”

　　这让评标委员会内部产生了分歧。有专家认为，A公司的行为看似合理，实则对其他供应商不公;另有专家表示，A公司完全满足采购需求，并且保证按要求履约，选择其中标能节约大量资金。

　　最终，A公司被确定为杀虫剂包的预中标供应商，但中标公告发出后即遭到质疑……

分析

　　当前，我国政府采购正在由注重节支防腐向实现物有所值转变，追求政府采购质量、价格与效率核心三要素的平衡。我国现阶段的政府采购制度体系，把节约财政资金和预防腐败目标放在突出位置上，过多强调“完全市场竞争”与采购程序限定，轻视对采购需求与验收的管理，这不仅导致采购效率不高且质量无法保障，也弱化了其他经济社会目标的实现。

　　本案例的矛盾焦点在于A公司的行为是否损害了其他供应商的合法权益。1999年9月1日起施行的《公益事业捐赠法》第二条规定，自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。

　　另外，公益捐赠不存在合约关系，A公司通过投标政府采购项目，进而以象征性的5元报价中标的行为是有偿的，并且要签订合同，完成履约，所以A公司的行为不属于公益捐赠。A公司的出发点值得肯定，但开展公益捐赠回报家乡父老，应该通过其他途径实现，政府采购有完善的法律制度体系，依法采购是根本要求之一。

　　《反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。A公司竞标的是杀虫剂包，不同于一些软件开发项目，供应商可以借口成本早已收回，即使0元报价也让有关部门难以认定其是否低于成本，但本案例标的物杀虫剂的成本很容易认定。因此，在明确A公司的行为不属于公益捐赠后，其5元报价明显带有不正当竞争性质，影响到其他供应商公平竞争。

　　《政府采购法》第二十五条规定，政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十五条也要求，投标人之间不得相互串通投标报价，不得妨碍其他投标人的公平竞争，不得损害招标采购单位或者其他投标人的合法权益。

　　A公司作为市场主体，报价5元参与政府采购项目投标并无不妥，动机也很纯正，只是行为方式欠考虑。站在依法采购的角度，评标委员会选择A公司预中标则不合法，因为其行为已经明显损害了其他供应商的合法权益。

启示

　　政府采购实践中，很多中央和地方系统建设要求必须配套一致的项目，某些供应商在参加中央或省级的采购活动时，以0元或超低报价获取中标后，再以高价卖给必须配套一致的市县级政府部门，堤内损失堤外补;另有一些软件开发项目，投标时承诺免费赠送或报价极低，但软件开发完成后的维护和升级费用却非常高，短期损失长期受益;还有一些供应商为了垄断市场，以明显低于成本的价格进行销售，迫使竞争对手退出，一旦达到目的便立即提高价格，谋取暴利。相关各方该如何应对?

　　实际上，对供应商0元报价很好处理，直接认定其投标无效即可，依据是《政府采购法》第二条规定，政府采购是以合同方式有偿获得货物、工程和服务的行为。0元报价属于无偿行为，理应被拒绝。当然，广大供应商对政府采购法律法规不一定精通，所以具体到每个项目，采购人或其委托的采购代理机构为了项目顺利推进，最好在采购文件中说明“本次采购活动不允许0元报价”。

　　2015年3月1日起施行的《政府采购法实施条例》第十一条规定，采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。这是A公司报价5元回报家乡父老不能为政府采购活动所接受的间接依据。

　　实践中，采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣，以及采购无关的其他商品、服务的现象时有发生。这些现象有的表现为法律禁止的“暗扣”，有的表现为法律允许的“明扣”。

　　“暗扣”大多违反相关法律法规，被明文禁止不难理解。但对于法律允许的“明扣”，很多人可能会认为问题不大，甚至可以为单位节约某些货物和服务的采购资金，应该是“好事”，正如本案例一样。但实际上，有这样的想法是没有充分认识到此种行为是对政府采购公平交易原则的一种伤害，破坏了制度的规范性和严肃性。

　　至于其他一些超低报价问题，处理依据主要是《反不正当竞争法》，所有以低于成本的价格销售商品(服务)的行为都是违法的，政府采购也不例外。评审专家如果难以把握，应该如实向采购代理机构或政府采购监管部门汇报，由后者联合工商行政管理部门进行调查处理。