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【中招协2016年征文一等奖选登③】PPP（BOT）项目投资人选择方式的制度演进、冲突及完善
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2016年，由中国招标投标协会组织的“中国招标采购理论与实践学术交流征文活动”得到了业界的热情响应和积极参与。经过专家严格评审，共有92篇文章入围，其中，一等奖11篇，二等奖32篇，三等奖49篇。《招标采购管理》杂志已对获奖论文进行了择优刊发。为扩大交流，即日起“中国招标投标协会”公众号将陆续刊登获奖文章，敬请关注。现刊登第3期。
黄瑞中国政法大学企业法务研究中心
摘要:本文通过我国以特许经营（BOT）为主要表现形式的政府和社会资本合作（PPP）项目投资人选择方式的制度进行回顾，总结了三个立法阶段不同的规制侧重及相应选择方式的制度演进，并结合近年的制度规定，在目前《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系并存的背景下，分析了目前PPP（BOT）项目投资人选择时关于公开招标、邀请招标、竞争性谈判等不同采购方式相关的制度冲突。此外，作者还从促进PPP（BOT）项目务实顺利推进，以及降低制度交易成本之视角，结合当前国家对推广PPP的政策目标，提出了进一步完善投资人选择方式制度的思考和建议。
一、问题的提出
PPP，即“政府和社会资本合作”英文表述“Public-Private-Partnership”的简称，其核心特征是通过政府授权、社会资本投入资源，合作建设和（或）运营，提供公共产品或服务。经过近几年在中国立法语境中的急速演变，PPP和以英文表述为“Build-Operate-Transfer”即“建设-运营-移交”为主要代表的特许经营（简称“BOT”），从较早的并列存在关系，已经发展为前者作为泛称涵括后者作为具体形式的关系；而对于基础设施和公用事业领域的特许经营而言，二者则逐步发展为同质替代表述的关系，虽然PPP还包括“转让-运营-移交”（TOT）、“改建-运营-移交”（ROT）等其他形式，而特许经营在项目中的表现除了“建设-运营-移交”即BOT之外，还有“建设-拥有-运营-移交”（BOOT）、“建设-移交-运营”（BTO）等形式。在相关立法出现相同事项涉及不同表述的现状下，为着重讨论相关规定在基础设施和公用事业领域特许经营项目投资人及政府和社会资本合作项目合作伙伴形成的制度问题，本文将采用PPP（BOT）项目投资人的简要称谓，用于指代基础设施和公用事业特许经营项目中的投资人或政府和合作伙伴项目中的合作伙伴。
自2013年以来，在中共中央、全国人大以及国务院空前重视的大背景下，国家发展改革委、财政部等部门迅速制定相关落实性部门规章和规范性文件，并进一步起草相关行政法规和法律。最近三年关于PPP和BOT的密集制度建设，对迅速推动PPP（BOT）项目在全国各省市各领域中的探索和实践无疑具有举足轻重的作用。但是，因PPP和BOT目前从立法语境中存在包含或替代关系，而国家发展改革委和财政部又分头侧重BOT和PPP起草相关制度，关于PPP项目中合作伙伴即BOT项目中投资人的法定选择方式及程序规范方面，就不可避免地会发生制度规范的交叉或叠加；而在我国关于招标采购目前并存《招标投标法》法律体系和《政府采购法》法律体系的现实情况下，这种制度规范上的交叉、叠加，进一步衍生出诸多问题、矛盾或冲突。所以，在看到立法推动项目实践的同时，同样值得面对并思考的是，当前哪些制度冲突对于更快更好地落实立法目标构成一定的阻碍，以及如何改进能够使得制度供应更为有效。
事实上，2016年5月28日，财政部和国家发展改革委联合发布的《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金〔2016〕32号）（简称“32号文”），正是对于相关制度冲突的反映和临时应对。32号文强调，各地要进一步加强部门间的协调配合，形成政策合力，积极推动政府和社会资本合作顺利实施。对于涉及多部门职能的政策，要联合发文；对于仅涉及本部门的政策，出台前要充分征求其他部门意见，确保政令统一、政策协同、组织高效、精准发力。 本文拟通过对国内20多年关于在基础设施和公用事业领域的PPP（BOT）项目中投资人法定选择方式的制度进行简要回顾，归纳分析不同立法阶段的规制侧重及法定方式的制度演进。同时，结合近年的相关规定，在目前《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系并存的现实背景下，进一步讨论当前PPP（BOT）项目投资人选择时，关于公开招标、邀请招标、竞争性谈判等不同法定方式的制度冲突，分析相关成因，并从促进PPP（BOT）项目务实、顺利的推进以及降低制度交易成本之视角，探讨相关制度完善的路径和注意事项。
二、PPP（BOT）项目三个立法阶段及实践要点回顾，各阶段投资人的法定选择方式的制度演进，及其对于不同阶段立法侧重的适应性分析
（一）PPP（BOT）项目三个立法阶段及投资人法定选择方式
我国关于特许经营及政府和社会资本合作的立法及项目实践，大体可以划分为三个阶段。
1．第一个立法阶段为20世纪90年代中期，1208号文规定在试点项目中以国际公开招标的方式选择境外投资者 以《国家计委、电力工业部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（计外资〔1995〕1208号文）（简称“1208号文”）和对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（〔1994〕外经贸法函字第89号文）为代表，国家计委、电力工业部、交通部及对外贸易经济合作部联合推进，在建设规模为2×30万kW及以上火力发电厂、25万kW以下水力发电厂、30～80km高等级公路、1km以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等试点项目，开展外商投资特许经营试点。相关项目实践从20世纪中国对外改革开放后的80年代开始，包括深圳沙角B厂电站（1984年）和C厂电站（1992年）项目、1996年广西来宾电厂B厂项目等。因该阶段吸引投资的对象是境外投资者，且国内属于试点式探索实践，总体上项目范围和数量均较为有限。该立法阶段和项目实践中，1208号文规定通过国际公开招标的方式选择境外投资者，国家尚未完成关于招标投标或政府采购的相关立法。该阶段的项目实际操作中，有的通过直接谈判选择境外投资者，有的则是在1208号文实施后进行了国际招标。
2．第二个阶段为21世纪初期，126号令规定公开招标为主、邀请招标为辅的投资人选择方式，不限定面向国内还是国际招标
以建设部2004年发布《市政公用事业特许经营管理办法》即126号令为代表，同时期，北京、天津、深圳、成都、贵州、邯郸等多个地方政府发布规章和规范性文件，鼓励在城市供水、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等城市公用事业及基础设施领域，实施特许经营。相关项目在全国各地迅速展开，包括2002年北京卢沟桥污水处理国际公开招标项目、2003年福建长乐市城区污水处理厂特许建设经营项目、2003年北京奥运系列场馆和奥运村特许经营项目、2004年北京高安屯垃圾焚烧项目等。该立法阶段对于特许经营项目投资人的相关规定，既不仅限于面向境外投资者，也不排斥境外投资者可以参加，同时规定了公开招标为主、邀请招标为辅的投资人选择方式。实践中，该阶段全国各地同时期广泛开展了大量特许经营项目，不论从范围上，还是从数量上，均较第一阶段呈现出爆发式增长的态势。该阶段的项目中，关于投资人的选择方式，除了采购方式上存在公开招标和邀请招标，就其对象而言，则是国际招标和国内招标并存，也有若干项目为规避招标程序的限制，实际上使用招商等其他名称对于投资人进行直接比选和谈判签约的。
3．第三个阶段为2013年以来的最近立法，25号令规定通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择境内外投资者，42号文规定选择合作伙伴涉及政府采购，215号文规定按照《政府采购法》通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购方式选择投资人
自2013年以来，从上至下以前所未有的高度、广度、深度掀起了一波新的立法高潮，且方兴未艾，正在进一步深入完善过程中。
2013年11月12日，党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。2013年和2015年，《基础设施和公用事业特许经营法》两度被列入《十二届全国人大常委会立法规划》中需要抓紧工作的二类项目。2013年9月6日《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）和2014年11月16日《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）提出，要通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种形式，吸引鼓励社会资本投资。仅仅三年时间，国务院密集发布了数十个规范性文件，在大气污染防治、城市排水与污水处理、城区老工业区搬迁、城市地下管线及综合地下管廊建设、振兴东北和天津自贸区、国际产能和装备制造合作、旅游、融资租赁、电动汽车充电基础设施、海绵城市建设、医疗卫生和养老、生活性服务业发展，以及深化电力体制改革、国有企业改革、推进混合所有制改革、新型城镇化建设、棚户区和危房改造等多个领域甚至法治政府建设全面部署推广PPP（BOT）。而为了落实国务院部署，国家发展改革委和财政部等各个部门也密集发布了一系列相关规章和规范性文件。
直接与投资人选择相关的，当属2015年4月25日国家发展改革委牵头财政部等部门联合发布并于同年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委第25号令）（简称“25号令”）、2015年5月19日发布并实施的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（简称“42号文”）以及财政部于2014年12月31日发布实施的《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》（财库〔2014〕215号）（简称“215号文”）。
25号令规定适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域、面向境内外投资人的特许经营活动，规定实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。
42号文则规定广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按25号令执行。关于选择项目合作伙伴，对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据《预算法》、《合同法》、《政府采购法》及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。
215号文规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。
（二）三个立法阶段的投资人法定选择方式，适应各阶段不同的立法侧重
通过上述梳理可以看出，关于投资人的选择方式，在第一个立法阶段，BOT项目经历了从直接谈判到国际招标；在第二个立法阶段，BOT项目投资人选择方式是国际招标和国内招标并存；而在当前所处的第三个立法阶段，随着BOT项目进一步被纳入更广泛意义上的PPP项目，投资人即合作伙伴或称合作伙伴的法定选择方式，则演变为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购等多种方式。
这种立法变迁是适应不同时代对于开展包括BOT项目在内的PPP的需求差异之结果，既反映了我国经济改革开放的演进过程，也反映了当前我国最高决策层对以政府和社会资本合作的PPP模式作为改革公共服务供给方式的发展和创新的最新定位。三个阶段的立法侧重不同，相应衍生规定了与之相呼应的投资人选择方式的制度变化。对于三个阶段的立法侧重概要分析如下：
1．第一个立法阶段侧重在试点项目上引进外资 在20世纪80~90年代，国家刚刚开始在经济领域开展全面改革开放，同时，国家的财富积累非常有限。在重点解决吃饭穿衣的经济改革开放过程中，如何将国家有限的投资和外汇储备效用最大化，同时通过各种形式的引进外资，开放搞活，促进经济发展，是当时经济改革和创新的主要任务。相应地，以BOT方式探索一种新的引进外资的方式，在有一定较稳定投资回报的试点项目上，吸引境外资本，减少政府主权贷款和还本付息的财政负担，同时转移项目风险和责任，引进先进设计管理经验，缓解公共机构能力不足的矛盾，成为当时项目试点和立法规范的侧重。
相应地，在早期项目通过直接谈判方式确定境外投资人的过程中，也出现了因境外投资人竞争不足造成的境外收益较高从而被诟病外汇流失等相关问题，故而在该阶段的立法中，虽然1208号文等的总体篇幅和内容非常有限，但还是明确规定了境外投资者的选择方式，即国际公开招标。具体在第六条中规定为，特许权试点项目的预可行性研究报告获得批准后，地方政府负责编制资格预审及标书文件，通过公开招标的方式选择境外投资者。国家计委将组织由行业主管部门、地方政府部门及技术、经济、法律顾问参加的评标委员会，负责标书的审查、投资者资格预审、评标、定标及授标的工作。在一共九条规定的1208号文中，专设一条用以规范投资人选择方式，显示了管理层对于加大境外投资人竞争的重视和关切。
需要说明的是，该阶段我国还没有关于招标投标的法律规定。关于国际竞争性公开招标和有限竞争的邀请招标的实践，基本上均参照世界银行等国际金融组织贷款的相关规定进行。在项目操作中，尽管关于投资者选择的招标文件设置有诸多待探索完善事项，但仅就国际招标选择境外投资者的招标采购方式而言，并不存在制度规范的冲突。
2．第二个立法阶段侧重推进城市公用事业和基础设施项目的市场化
在第二个立法阶段之前，随着试点项目的推进，在城市供水项目中推行BOT方式积累了一定的初步经验，当改革推进到世纪之交时，城市公用事业和基础设施项目既存在改造更新和进一步加大投融资以及转变项目投资、建设和管理模式的内在发展需要，同时，随着改革开放的深入，外资对于各地市政公用事业项目也表现出了极大的市场兴趣。在此背景下，为了推进项目市场化，满足内外资对相关领域的开放需求，改变计划经济下的投资建设及运营管理一体化由地方政府和事业单位承担的格局，减轻政府直接投资压力，建设部发布126号令推进市政公用事业开展市场化的特许经营；各地政府为深化当地投融资体制改革，运用市场机制广泛利用国内外资金、技术和运营管理经验，提高项目建设与运营的效益和水平，并进一步将特许经营方式全面应用于市政公用事业和城市基础设施。如北京市获得2008年奥林匹克运动会主办权后，于2002年专门立法明确具备特许经营条件的基础设施项目和2008年奥运会场馆及相关附属设施建设项目进行特许经营，于2003年发布实施《北京市城市基础设施特许经营办法》；深圳市2003年发布实施《深圳市公用事业特许经营办法》；天津市2005年发布实施《天津市市政公用事业特许经营管理办法》；山西省2006年发布实施《山西省市政公用事业特许经营管理办法》等。
与该立法的侧重内容相呼应，BOT项目视是否可能纳入境外投资人或仅面向境内投资人，相应地采取国际招标或者国内招标。与该阶段项目投融资和运营管理市场化改革相呼应，建设部加快了同阶段关于项目建设组织形式的改革，即由计划经济时代的工程建设项目按照设计、施工、监理、采购等环节分别平行发包组织实施，到开始探索设计、施工、采购一体化的工程总承包的尝试。建设部于2003年发布实施的《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，形成了对BOT特许经营项目开展时有利的配套制度供给。
该立法阶段中，《招标投标法》和《政府采购法》均已颁布施行。从该阶段BOT项目投资人选择方式的制度而言，与《政府采购法》没有任何交集，但与《招标投标法》的制度适用存在冲突，主要表现在：以招标方式选择投资人之后，是否依据《招标投标法》的规定，对于构成依法必须招标的工程建设项目，在工程施工、重要设备和材料及勘察、设计、监理服务采购时，还需要分环节再行招标。在该立法阶段，因基础设施和公用事业BOT项目中涉及的工程建设项目绝大多数均构成《招标投标法》项下的依法必须招标项目，所以，关于选择投资人进行招标之后，再行就工程、货物和服务二次招标衍生的问题是，各地出现很多在选择投资人招标并确定中标人后进行工程、货物等二次招标时为虚假招标的问题，所以，在《招标投标法实施条例》起草过程中专门将其作为一个立法修正事项，明确了符合条件的无须二次招标的规定。
3．当前第三个阶段的立法侧重则凸显创新公共服务供给机制和深化政府职能改革
当前为第三个立法阶段，国家对于包括特许经营在内的政府和社会资本合作模式，展现出了前所未有的重视，不仅将《基础设施和公用事业特许经营法》两度纳入全国人大常委会的二类项目立法计划，还在2013年中共中央十八届三中全会的决议中直接提及。究其原因，与国家对于PPP（BOT）的定位侧重较前两个立法阶段有了明显的变化有关，或者说在当前新的改革开放阶段对于PPP（BOT）赋予了全新的、重大的、关系到深化政府职能改革和公共服务供给方式改革的时代重任。
虽然42号文的具体内容也是由同样参与25号令制定的财政部、国家发展改革委和人民银行联合制定，但是，该文件之所以能够在25号令发布之后、实施之前，由国务院办公厅以国务院规范性文件的形式转发，似乎与其能够充分理解并充分阐述开展PPP的重大意义不无关系，即当前在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式，是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。
42号文阐述的当前推广政府和社会资本合作模式的意义即立法目标较为全面，包括政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。具体意义有三个方面：一是特许经营有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开。政府作为减少对微观事务的直接参与，加强发展战略制定、社会管理、市场监管、绩效考核等职责，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，深化投融资体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。二是有利于打破行业准入限制，激发经济活力和创造力。三是有利于完善财政投入和管理方式，提高财政资金使用效益。纳入预算管理，符合公平原则，弥补当期财政投入不足，减轻当期财政支出压力，防范和化解政府性债务风险。
上述第三阶段的立法目标，实际上是对PPP（BOT）项目进行了与以往侧重项目投资建设不同的重新定位。在计划经济时代，包括基础设施和公用事业在内的项目投资建设运行管理方式，基本上是由政府部门或相关事业单位一手包办，政府在承担巨大的财务资金压力导致可能承受超额地方债务风险的同时，因需要包办项目建设和运营管理，必然带来机构的臃肿和人员队伍的庞大。事实上，自2013年中央加强地方政府债务的审计检查以来，结合2014年以《预算法》修订为标志的全面预算管理改革，可以看出中央政府对于加强预算和地方债务管理的决心。同时，在2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）也指出，与人民群众日益增长的公共服务需求相比，不少领域的公共服务存在质量效率不高、规模不足和发展不平衡等突出问题，迫切需要政府进一步强化公共服务职能，创新公共服务供给模式，有效动员社会力量，构建多层次、多方式的公共服务供给体系，提供更加方便、快捷、优质、高效的公共服务。2014年，财政部发布的《财政部关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》按照上述国务院96号文的要求，将现行政府采购品目进行了分类，按照服务受益对象将服务项目分为三类：第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务。包括：以物为对象的公共服务，如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等；以人为对象的公共服务，如教育、医疗卫生和社会服务等。而2015年实施的《政府采购法实施条例》中则将《政府采购法》第二条所称的服务明确规定为包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
至此，不难理解当前阶段的立法层面，在重点强调包括基础设施和公用事业在内的各类公共服务项目的服务属性，是以PPP（BOT）方式将社会资本参与甚至独立承担具体项目的投资建设运行管理视为政府采购服务的手段、出发点和实施过程，从而对于PPP（BOT）项目进行了全程化、目标化和结果化的重新解读。
如果对比三个立法阶段对于BOT和PPP项目的制度目标，可以看出，从第一阶段着重项目前期引资，逐步演变到第二阶段的在着重引入内外资的同时促进项目实施建设管理和市场化运营，而当前第三阶段则进一步向更加着重于由社会资本参与和替代政府向社会提供公共服务的方向发展。换言之，国家在当前立法阶段，已经不限于此前部分引进外资和民间资本，或是加大市场化参与成分和改变工程组织形式的改革，国家需要通过PPP（BOT）方式，较为彻底地在激发社会资本活力、为其提供各类公共服务项目投资管理机会的同时，可以由PPP（BOT）项目的推广，逐步将陷于项目建设管理的政府资源置换和解脱出来，既可以应用于必须由政府承担的职能，包括制定发展战略、管理社会、监管市场、考核绩效等，也可以在政府职能基本满足的前提下，进一步实施机构和人员的精简。因而，当前阶段的PPP（BOT）推广的目标和意义，不止于可以减轻当期财政投入压力和控制地方政府债务风险，更在于以吸引社会资本的投入和参与，将有限和有效的政府行政资源从不必须由政府直接提供的公共产品和服务项目中置换出来。这样，一方面，可以改善公共产品和公共服务提供模式，在给予社会资本长期稳定的合理收益的同时，通过适当监管改善公共服务产品和服务的质量效益；另一方面，也为进一步改革政府资源配置和提高行政效用，奠定了可行性的基础。
在此过程中，政府需要通过选择社会资本向社会提供替代性公共产品和服务，所以，在纳入政府采购向社会公众提供的公共服务的定位和背景下， PPP（BOT）项目已经被作为政府采购公共服务进行了以目标、结果和性质等全方位的重新定位和解读，在此立法初衷和侧重下，政府采购服务的相关法律规定和行政监督自然而然地被代入适用。因此，在第二个立法阶段已经既有的公开招标和邀请招标方式选择投资人的基础上，当前阶段同时出现适用政府采购方式的规定。按照《政府采购法实施条例》、42号文及215号文的规定，政府采购选择投资人时，共有五种可能的采购方式，既有公开招标和邀请招标方式，还有竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购方式。
三、在《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系并存的背景下，当前基础设施和公用事业领域PPP（BOT）项目投资人选择方式的制度冲突、原因分析及完善思考
我国涉及公共采购的法律规定存在《招标投标法》和《政府采购法》，配套两法及行政法规和大量部门规章、规范性文件，形成了两个虽然有一定界限区分但互有交集的相关法律体系。在当前关于PPP（BOT）项目投资人选择方式立法阶段之前，两个法律体系基本上形成了较为稳定的适用边界。前者以按照项目性质、资金类别、规模标准确定的依法必须招标的工程建设项目的工程、货物和服务招标投标行为为规制重点，兼适用于非依法招标的在中华人民共和国境内进行的自愿招标投标活动；后者以采购主体、资金性质及规模标准确定的政府采购工程、货物和服务的招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等采购行为为规制重点，兼顾政府采购政策的制定和落实。两个法律体系规范的招标采购行为中，虽曾因明显存在部分交叉重叠产生制度冲突，但是，在《政府采购法》中明确规定政府采购工程适用《招标投标法》，解决了政府采购工程可能归属于适用两法的困境；后在具体项目发生政府采购工程界定不清的争议案件，立法者在《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》的起草中，又进一步通过对于工程建设项目中的工程及政府采购中的工程进行了关于以采购标的性质和功能作为判断标准的法律体系适用的协调性规定，基本上也解决了政府采购工程建设项目中的货物和服务哪些归属于适用《招标投标法》哪些归属于适用《政府采购法》的冲突。
但是，在两个法律体系之下，都有公开招标和邀请招标方式但规范不同，《招标投标法》和《政府采购法》的执法监管机构不同，特别是《政府采购法实施条例》对于政府采购服务进行了扩充性的规定，国家发展改革委牵头发布的25号令针对基础设施和公用事业项目和财政部牵头国办转发的42号文针对政府采购服务均对招标采购方式进行了规定，但又有区别。当前， PPP（BOT）项目投资人选择的招标采购又发生了若干的制度不明晰、叠加或冲突。具体关于招标方式的规定差异、在PPP（BOT）项目应用时的问题，以及对制度完善路径的思考和建议分述如下：
（一）《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系下招标方式的差异
前述与PPP和BOT项目实施相关的选择投资人的主要方式，是招标方式，包括公开招标和邀请招标。具体而言，政府采购法律体系规定的关于项目合作伙伴的选择方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商以及单一来源采购等五种方式，招标投标法律体系规定涉及的选择方式有公开招标和邀请招标两种。根据招标投标法律体系的相关规定，在中华人民共和国境内开展招标投标活动，适用《招标投标法》。根据政府采购法律体系的相关规定，政府采购方式按照公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及竞争性磋商等其他方式进行，公开招标是政府采购的主要方式，采用其他方式开展政府采购的，应获得相关财政部门的批准。
问题是，似乎如果具体项目中以招标方式选择投资人，即属于两法下均认可的方式则不存在冲突，但是，在《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系中，即便同样名称为公开招标或者邀请招标的方式，关于适用条件、推进程序、评标方法、评审专家选择、评标结果确定、投标人的质疑和异议及其投诉、行政监督均等方面的规定，存在明显的不可忽略的差异，具体为：
第一，程序差异。在招标投标法律体系下，公开招标的主要程序包括招标公告、招标文件发售、投标文件准备、开标、评标、评标结果公示、中标通知、签约。邀请招标由招标人向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。而在政府采购法律体系下，公开招标的主要程序包括招标公告、招标文件发售、投标文件准备、开标、评标、定标、中标结果公告和中标通知、签约。货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。较大程序差异主要体现在前者有中标通知前的评标结果公示，后者直接在定标后公告中标结果；在邀请招标中前者由招标人直接依法确定受邀请的投标人，后者是从公开选择符合条件的供应商中随机确定投标人。
第二，条件差异。在两个法律体系下，公开招标均为鼓励招标人选择使用的方式，但对于何种条件下可以选择适用邀请招标存在差异。招标投标法律体系下，对于依法必须招标的项目，可以邀请招标的条件为：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；或者（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。政府采购法律体系下，可以邀请招标的条件为：（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；或者（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
第三，评标方法差异。在《招标投标法》法律体系下，评标方法分为经评审的最低投标价法和综合评估法，在综合评估法下对于各个评分项的权重值没有限定，其价格评分也未规定得分最高的基准价格的确定方法，实践中存在最低投标价格不得最高分的多种基准价格确定方法。在《政府采购法》法律体系下，评分方法分为最低投标价法和综合评分法，在综合评分法下对于商务、技术和价格等不同评分项有法定的权重区间限定，其价格评分规定最低投标价格应作为基准价格获得最高分，其他投标价格按照偏离基准价格的百分比计算价格得分。另外，对于经评标委员会初步评审否决部分投标后，在《招标投标法》法律体系规定下，不排除仅剩余2个有效投标人时可以继续评审推荐中标的可能性；在《政府采购法》法律体下规定下，只要有效标少于3个就应当依法对整个招标项目废标，依法重新招标或者经主管部门依法审批同意后改变为其他采购方式。
第四，评审专家差异。在《招标投标法》法律体系和政府采购法法律体系下，均有各自的招标投标评审专家条件、专家库、专家抽取、评标委员会组成等区别性规定。其中，对于评标委员会组成，《政府采购法》法律体系下，明确规定招标代理机构的人员不得参与评标委员会，招标人不得作为评审专家参与评标委员会，对于采购项目在300万元以上、技术复杂的招标项目，评标委员会的评审专家不得少于5人等，均与《招标投标法》法律体系下的相关规定存在明显差别。实际项目开展中，评审专家必须在各自符合法律规定及行政监督部门认可的专家库中抽取评审专家。
第五，评标结果确定和信息公开差异。在《招标投标法》法律体系规定下，评标结果在确定前应依法公示，在公示期满无异议和投诉时确定中标结果，若评标结果公示期内存在异议或投诉，则中标结果并未确定。在《政府采购法》法律体系规定下，评标结果经招标人依法确定中标人或授权评标委员会确定中标人后，直接进行中标结果公告。其他投标人可以对公告的中标结果提出询问、质疑或投诉，但是，此时中标结果已经确定，虽然不排除投诉处理后改变中标结果或重新招标的可能性。此外，相关信息公开的媒介或平台也存在差异。
第六，投标人救济差异。在《招标投标法》和《政府采购法》法律体系下，投标人对于招标文件、招标投标程序和评标中标结果有不同意见的，其获得救济手段的名称、程序和行政监督部门均不同。前者为异议和投诉，后者为质疑和投诉甚至举报；前者行政监督部门为发改、住建、商务、工信、交通、民航等具体项目招标主管部门，后者为财政部门。对于投诉程序的要求、终止、处理结果等均有自成体系的不同规定。
（二）当前关于PPP（BOT）项目投资人选择方式制度冲突的具体问题
如前所述，当前关于PPP（BOT）项目投资人选择方式，根据42号文、25号令及215号文的规定，选择BOT投资人的方式涉及招标和竞争性谈判等竞争方式，选择PPP合作伙伴的方式涉及公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购。上述选择方式在具体项目操作中，对于不涉及基础设施和公用事业的特许经营项目，依法应当按照42号文和215号文的规定进行，也较少存在投资人选择方式的制度适用多种可能性导致的冲突和困境。但是，对于涉及基础设施和公用事业特许经营项目，在《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系的现实背景下，可能就投资人选择的制度适用及合规性判断上存在以下具体问题：
首先，涉及依法构成政府采购的基础设施和公用事业特许经营项目投资人选择时，项目实施单位是可以直接确定招标或竞争性谈判对象可以为境外投资人，还是需要按照政府采购原则事先完成进口论证审核手续。
从上述《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系规定看，由于制度本身存在交叉重叠，基础设施和公用事业特许经营项目，完全可能因采购主体是国家机关或事业单位、配套或付费资金部分属于财政性资金、标的属于工程和货物之外的其他内容即服务，且标的虽然不在集中采购清单内但因预计采购金额高于法定规模标准之上，而被认为依法构成政府采购服务。政府采购法规定了本国采购原则，对于需要面向境外供应商采购的，需要在开展招标等采购活动之前，完成进口论证及审核手续。需要注意的是，政府采购法属于法律，其规定效力高于25号令。而25号令关于可以直接向境内外投资人以招标、竞争性谈判等竞争方式选择的规定，并不具有等同于《招标投标法》规定的法律效力，不足以改变或抗衡《政府采购法》关于本国采购的规定。所以，如果属于政府采购的基础设施和公用事业特许经营项目，首要问题即面临是否应遵循本国采购的政府采购基本原则。
其次，涉及依法构成政府采购的基础设施和公用事业特许经营项目投资人选择的招标采购方式，是按照《招标投标法》及工程建设项目相关招标投标规定进行，还是按照政府采购服务相关规定进行公开招标、邀请招标或者竞争性谈判、竞争性磋商等方式进行。
需要注意的是，对于构成政府采购基础设施和公用事业特许经营项目，虽然按照42号文的规定是指引到按照25号令进行，但是，25号令第十五条所规定的“招标、竞争性谈判等竞争方式”，并未明确其具体招标方式是按照《招标投标法》法律体系的规定操作，还是按照《政府采购法》法律体系的规定实施。而如上节比较讨论所述，即便同样名为公开招标或邀请招标，在两个法律体系下是截然不同的规定，实务适用中程序是否合规明显无法彼此混同和协调。另外，25号令的“等竞争方式是否还包括其他带有竞争性质的选择方式，即除了招标和竞争性谈判之外，相关单位在适用25号令开展基础设施和公用事业特许经营项目、确定投资人的选择方式时，是否还可以选择其他符合“竞争”特点的具体方式。换言之，“等竞争方式”，从立法解释的技术上，是做等内解释，还是做等外解释；如果是后者，是否可以解释为包括竞争性磋商并不清晰。
第三，不能明确是否属于政府采购的基础设施和公用事业特许经营项目，选择投资人的招标是否应当按照《招标投标法》法律体系规定，还是可以按照政府采购服务的规定进行。
《招标投标法》中关于工程建设项目的服务狭义上仅包括工程项目相关的勘察、设计和监理，并不包括投资人选择，而且特许经营项目的选择投资人本身不是第三条工程建设项目工程、货物、服务等项目建设实施的具体环节，是由政府相关实施机构根据法律规定选择投资者后组建项目公司再具体实施项目建设，所以，存在对于特许经营投资人选择属于《招标投标法》第三条依法必须招标的工程建设项目的分歧意见。在此意义上，25号令的规定是对特许经营项目投资人选择依法应当招标的直接规定，其效力并不能等同于《招标投标法》，而25号令本身也因其以规范特许经营为立法目标，并不能当然地被认为属于配套《招标投标法》的法律体系组成文件。而《招标投标法实施条例》第九条第一款第（三）项关于“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”不需对于工程建设项目的具体法定必须招标的环节再招标的规定，其已经招标也并未限定于按照《招标投标法》招标，虽然该法第二条有关于在中华人民共和国境内的招标投标活动适用于本法的规定。脱开具体衍生的问题，《招标投标法》在规定其为招标投标的基础适用法律之后，《政府采购法》又自行规定了诸多程序不同的招标投标规范，而不是在招标投标行为上仅作政府采购特色的特别性规定，大概是包括25号令等其他任何效力层级较低的涉及招标的管理规定所无法克服的上位法之间的问题，而且还经常可能因其立法阶位较高且实践中理解不一致，造成诸多的问题和矛盾。
第四，基础设施和公用事业特许经营项目投资人选择采用竞争性谈判时，具体是否按照政府采购相关法律规定进行，相关地，招标方式可否自行选择适用《政府采购法》的招标程序规定来进行。
在关于采购方式的法律规定中，仅有政府采购法法律体系中对于竞争性谈判方式进行的具体规定，除了在政府采购法中明确规定为可选的采购方式之一之外，财政部还在2013年发布了《政府采购非招标方式采购管理办法》（财政部〔2013〕第74号令）（简称“74号令”），具体规定了竞争性谈判的程序等详细规范。如果该问题中关于竞争性谈判方式的程序选择答案为是，那么，就意味着可以将基础设施和公用事业特许经营按照当前立法阶段的目标和结果视角进行解读，认为因项目的目标在于由政府向特许经营者采购公共服务，从而作为政府采购的性质定位相关采购，那么，同理，对于采用招标方式的似乎同样可以适用《政府采购法》法律体系中的服务招标规范，这就从另一个角度加强了上述第三个问题；如果该问题的答案是比照、借用或者以25号令的规定援引适用政府采购的竞争性谈判规范，因为目前立法中仅有《政府采购法》法律体系中有整套的竞争性谈判规定，那么，如果有人理解25号令同样援引的招标方式既可以包括《招标投标法》法律体系中的工程建设项目招标，也可以包括《政府采购法》法律体系中的服务招标，是否也不能当然地认为毫无道理；何况，在《招标投标法》法律体系中，还存在施工、货物、货物中的机电产品、设计等不同的招标投标规范。
第五，涉及市政基础设施和公用事业特许经营项目投资人选择的招标程序，是否需要按照2015年修订后的126令进行。
建设部参与了25号令的联合制定发布，按照通常新法优于旧法的原则理解，因25号令适用的公用事业特许经营项目范围比建设部于2004年发布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部〔2004〕年126号令）（简称“126号令”）的适用范围，所以25号令发布施行后，126号令应即行废止或不再施行。目前的事实是，不仅建设部并未废止126号令，还在25号令发布之后的2015年5月4日，发布实施了《住房和城乡建设部关于修改〈房地产开发企业资质管理规定〉等部门规章的决定》（住建部〔2005〕24号令），规定将126号令第七条第二项进行修改（该条规定为特许经营权竞标者的条件）。结合上述立法及修改情况，似乎可以认为，虽然建设部与国家发改委等部委共同发布了关于基础设施和公用事业特许经营管理的25号令，但是，涉及市政公用事业特许经营的126号令继续有效。需要指出的是，126号令第七条和第八条规定了关于招标选择特许经营投资人或经营者的条件和程序，且该规章中的关于招标的规定与招标投标法及其实施条例所规范的程序不完全一致。相关的问题是，如果126号令应废止，则需要明确规定；如果126号令与25号令均有效实施，则明显存在立法上的部分叠加，需要明确市政公用事业特许经营管理规定的协调问题。
第六，已经按照25号令以竞争性谈判或其他非招标的竞争方式选择了投资人的，对于其工程建设项目属于依法必须招标的，是否在具体工程建设项目实施过程中，就其勘察、设计、监理、施工、重要设备和材料采购进行招标。
如前所述，对于基础设施和公用事业特许经营项目，其选择投资人后组建项目公司作为特许经营者实施项目建设、运营等工作时，对于构成《招标投标法》第三条规定的依法必须招标的工程建设项目的，第一个需要面对的工作就是工程项目建设进行施工、货物和服务采购时是否需要依法招标的问题。而按照《招标投标法实施条例》第九条的规定，只有已经以招标方式选择了特许经营投资人且符合法定条件的，才能在工程项目建设实施环节不再进行招标，所以，在目前法律规定之下，以竞争性谈判方式选择了投资人的，显然还依法需要履行招标程序；而根据特许经营的特点，其投资人的竞争和比选的基础是建立在投资人选择时较为确定的设计、施工、货物采购等工程建设方案、投入及运营产出基础上设置的一揽子竞争方案，甚至包括相关工程承包商和供应商及价格的确定，如果要求其在能够平衡的竞争方案基础上，在工程建设项目实施环节另行对于施工、货物和服务进行招标，必然导致或者虚假招标或者破除投资人特许经营项目竞争方案的冲突结果。
第七，如何判断确定基础设施和公用事业特许经营项目招标活动的行政监督监督机构和投诉处理程序，如何解决相关的不清晰、缺位或叠加等冲突问题。
与此问题相关的具体冲突和分歧有三个方面：一是前述基于投资人选择是否属于政府采购范畴，导致存在投资人招标未按照《政府采购法》法律体系规定进行、但是投标人向财政部门投诉的问题；二是配套《招标投标法》关于投诉处理的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（简称“20号令”），由国家发改委与建设部等七部委于2004年发布实施，系针对工程建设项目制定；而对于基础设施和公用事业特许经营投资人选择的招标，普遍认为属于服务招标，故存在20号令能否作为特许经营项目投资人选择招标投标活动的投诉处理依据的分歧；三是25号令中实施机构如果同时为招标等竞争性选择投资人的行政监督机构，其同时作为招标采购的直接当事人，是否存在需要回避或者行政监督职能移转的问题。
第八，目前招标和竞争性谈判的相关规定，是否能满足特许经营投资人选择的项目需要，还是存在部分实质性的不适应需要进一步拓展制度的包容性。
基础设施和公用事业特许经营项目具有涉及的商务和法律关系复杂、实施周期超长、技术和管理深度交叉等特点，目前的招标和竞争性谈判方式在两个法律体系中的规定，均可能仅因为选择方式的制度成本或风险收益差异，导致对于市场的积极性和发现适当交易条件的束缚，例如，特许经营项目的复杂性、实施机构的成熟度、潜在投资人的差异度，均可能需要选择投资人过程中需要对于交易条件的磋商、谈判和修订基础上进行多轮竞争，而目前招标方式依法仅允许在招标人一次性设定选择条件下的报价，且不允许实质性条件的谈判；而竞争性谈判虽然在能否谈判上有一定灵活度，但也和招标方式一样存在至少三个符合条件的谈判投资人的规定，在具体某些领域、地域或项目中，可能这些规定都将因规定缺乏对于市场情况的包容而影响交易效率甚至交易的实现；又如，特许经营项目对于很多具有施工和货物供应能力的企业集团，其主要吸引力在于可以获得工程建设项目的承包实施，但是，现实中其具有投资能力的往往是集团公司或者其投资公司，并非具备工程承包资格和能力的集团成员企业，按照《招标投标法实施条例》关于可以不招标的规定中仅限于投资人自身已经具有承包和供应能力，而非可以扩展到投资人的关联企业。
综上所述，产生的问题是：对于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域的基础设施和公用事业特许经营项目具体实施时，因法律规定存在一定程度的不明晰、缺位、叠加甚至冲突，不论项目实施机构如何选择和适用，均可能给项目顺利实施带来不确定的风险和额外成本，包括不同程度的是否合规或违规、交易成本增加、监管职能不明晰、程序混乱的风险，甚至规则不易确定造成项目相关方观望犹疑等消极局面。
（三）PPP（BOT）项目投资人选择方式制度冲突的原因分析与完善思考
任何交易管理制度的作用在于，在市场经济必然具有不确定性的现实情况下，管理制度明晰规则，使得项目开展具有一定的可预见性，从而将非市场经济规律决定部分的程序、权利义务分配原则、违规救济和监管规则予以明确，达到降低交易制度成本、提高效率的目标。而政府简政放权的经济学理论就在于降低市场主体的交易成本，从而提高市场对资源的配置效率。所以，在能够达到核心监管目标的前提下，制度安排的繁简，直接决定其效用，即：是束缚还是促进生产力的发展。而制度创新的基本原则，至少应包括管理路径简洁明晰，没有叠加性选择风险。对于上述在涉及PPP（BOT）项目投资人选择方式的制度冲突的具体问题表现，有必要在简要分析其产生原因的基础上，思考并讨论制度完善的路径。
1.造成当前制度冲突的主要原因分析
第一，《招标投标法》和《政府采购法》属于《立法法》上的法律，具有较高的法律效力，但是，该两个法律体系中对于招标采购方式立法时，所针对的具体交易行为并非或未特别考虑PPP（BOT）项目特点和需要进行规范。
第二，《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系既有的交叉性制度冲突，虽然经过多年的磨合和协调解决了在工程建设项目上的适用冲突，但是，在涉及PPP（BOT）项目在选择适用两个法律体系的规定时，一些冲突再次凸显，包括适用范围的交叉重叠和招标程序规定的各行其是。
第三，《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系下，行政监督部门各司其职，关于PPP（BOT）项目法律适用的不确定性，打破了不同部门分别落实两法行政监督职责的格局，且随着行政复议和行政诉讼的日渐增多加剧了不同部门在风险规避驱动下的理解分歧。
归根结底，当前制度缺乏关于PPP（BOT）相关的包括投资人选择的系统立法，而目前既有的包括《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系的规定，并不是针对PPP（BOT）项目特点、需求所制定，因此，不仅既有的制度供给不能满足前面所分析的目前阶段的立法目标，还因为新的项目实施和定位需要适用既有制度产生各种冲突。
2.制度完善的路径和注意事项
首先，将基础设施和公用事业领域的PPP（BOT）项目进行统一的、新法律层级的特别立法，相应地对投资人选择在新法律中规定或者配套新法律制定。
较为长远的改革性的完善路径是专门针对PPP（BOT）项目的特点、需要和当前阶段的立法目标进行专门系统性的特别立法，其立法层级应提升到《立法法》上的法律，在该法律中设置全部关于项目类别、立项、前期论证、投资人选择、项目公司的授权、运营和拥有、维护和移交等相关管理规定，包括适应项目实施特点的投资人的选择方式、程序、交易条件、监管机构、救济措施等；具体规定关于选择投资人的选择时，应注意明确规定抛开《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系的既有招标采购程序规定，既可以采取在新法中全面规定的方式，也可以在新法原则性规定之下由配套制度详细规定的方式进行。简言之，将PPP（BOT）统一立法形成的法律，作为与《招标投标法》、《政府采购法》相同层级但属于特别、专门立法的法律规定进行定位和立法。此外，在PPP（BOT）统一的新法中，除应根据当前阶段的立法目标进行相应规定之外，还应注意与《招标投标法》的衔接与协调，即：对于经过竞争性方式比选产生的投资人，其项目公司开展实施工程建设项目的建设时，明确规定其无须按照《招标投标法》的相关规定再行分环节对于施工、货物和服务采购进行招标；以及与《政府采购法》的衔接与协调，即：对于需要经过竞争性方式比选产生投资人的，均按照PPP（BOT）统一的新法或配套规定实施，而无须按照《政府采购法》法律体系关于服务采购的规定进行比选。
其次，在完成PPP（BOT）统一的新法律立法之前的过渡期内，先以国务院行政规范性文件的形式解决亟待明确的制度冲突问题。
考虑到法律立法周期较长的现实情况，可以在推进PPP（BOT）统一的新法律立法的同时，先以国务院行政规范性文件的形式，对于当前已经面临的前述具体问题进行过渡性制度协调，以避免过渡期内制度不明确或冲突导致的相关方消极避险影响项目推进的状况。具体可以针对前述问题分析，至少先明确当前亟待解决或存在理解分歧的问题，包括针对25号令规范的基础设施和公用事业特许经营项目投资人的选择方式程序、适用等进行具体规定，明确不论是否构成政府采购均适用过渡期内BOT项目投资人选择方式的规定。
第三，在制定前述PPP（BOT）统一的新法律或过渡期中关于投资人选择方式的具体规定时，注意超越《招标投标法》和《政府采购法》两个既有法律体系的规定，特别针对项目特点和促进项目实施的需要进行创新性立法和规范。
具体建议包括：一是明确已通过招标、竞争性谈判等竞争方式选定的特许经营项目，其投资人或项目公司开展工程建设项目建设的工程、货物、服务采购时，即便该工程属于依法必须招标项目也可以不进行招标；二是立足于项目需求允许实施机构自行、自由选择公开招标、邀请招标或者竞争性谈判、竞争性磋商等多种竞争方式选择投资人，并且只要具有市场竞争力也可以在两家投资人参与竞争的情况下继续推进程序；三是明确在公开、公平、公正和诚实信用原则下，实施机构和选择的投资人可以进行谈判，实施机构和依法选择的投资人依法订立项目系列合同协议；四是投资人有义务按照约定成立项目公司，保障项目公司与实施机构签订特许经营协议并且遵守投资人基于特许经营需要承诺的项目公司经营管理义务，项目公司应按照投资人与实施机构的约定与工程建设承包商、供应商及服务商签署履行相关合同协议；五是明确PPP（BOT）项目投资人选择的投诉处理程序及行政监督部门，以及实施机构与行政监督部门重合时的监督职能移转机制；六是明确投资人对于项目公司履约的连带责任等。
2017年征文通知详见“阅读原文”。
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发表于 2017-3-31 09:51:48
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