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2017年3月17日，腾讯1分钱中标厦门市预算495万元政务云项目，成为了“逆天”的新闻。这家以“1毛钱”（Tencent）作为英文名的企业在用QQ打败当时对短信收费1毛钱的电信运营商后，又一次以1分钱“秒杀”了参加竞标的中国三大电信运营商。
然而，业界普遍担忧如此程度的超低价中标涉嫌违法。2017年3月29日，阿里云总裁胡晓明在深圳举行的云栖大会上曾向腾讯隔空喊话，“今天在所有人都希望推动企业的发展成就一个行业的时候，马化腾和他的团队用1分钱的投标对行业进行了破坏。”
如今，加入“破坏”行列的又多了移动通信市场份额遥遥领先的中国移动和管理着我国互联网超级骨干网的中国电信。
2017年3月31日，中国电信便如法炮制，还以颜色。辽阳市信息中心公共信息资源共享平台硬件建设项目中标公告披露：辽阳电信、中国电信系统集成有限公司辽宁分公司组成的联合体，以1分钱中标总预算892.95万元的项目。同年6月7日，中国电信集团系统集成有限责任公司又以1分钱中标海南政务云平台门户项目,并在6月15日以0元报价再下一城，击败报价1分钱的竞标对手中国移动。
如此愈演愈烈的超低价中标究竟是否合法，作为政府云服务项目的招标方又应当注意什么，是学术界和相关行业主管部门、政府招投标业务监管机构亟需给出回应的。
一、低于成本中标该适用什么法？
超低价中标首先涉嫌违反现行《反不正当竞争法》。该法第十一条明文规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”我国2012年2月1日起施行的《招标投标实施条例》第五十一条也规定：投标报价低于成本时，评标委员会应当否决其投标。
但是，在2017年2月由国务院提交给全国人大常委会首次进行审议的《反不正当竞争法》修订草案中，禁止经营者以排挤对手为目的低于成本价格销售商品的规定被删除了。理由是与《反垄断法》第十七条第一款第二项禁止具有市场支配地位的经营者以低于成本价格销售产品的规定竞合。
尽管《反垄断法》生效近9年，这项规定还从来没有被法院或者负责查处滥用市场支配地位低价销售的发改委系统适用过。那么，对于超低价中标，究竟该适用什么法律呢？
首先，《反不正当竞争法》、《价格法》都与《反垄断法》存在不少竞合条款，在历时近20年的《反垄断法》起草期间，立法者没能够组织负责执行《反不正当竞争法》的工商总局、负责执行《价格法》的国家发改委和负责起草《反垄断法》的商务部同步修订前两部法律中与之竞合的条款。这是当时立法者的失误，也是国务院大部制改革滞后，多头执法的必然结果，也难免影响过去8年多来《反垄断法》的全面有效落实。
在《反垄断法》生效后，工商总局在2009年4月26日公布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》第五条第五项中曾包含串通投标的规定，但最终并没能出现在于2011年2月1日正式生效的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》中。
其次，依据《立法法》确立的新法优于旧法的原则，当《反不正当竞争法》与《反垄断法》竞合时，应当优先适用后者。但是，在工商执法实践中，在诸如公用企业滥用市场支配地位行为的执法实践中，每年全国适用《反不正当竞争法》查处的案件数量评价有千件左右（例如2016年公用企业限制竞争、滥收费用、强制交易等行为，立案1267件），远远多于适用《反垄断法》查处的数量（过去8年仅累计查处了24件）。
但这不应作为颠覆新法优于旧法原则的依据，而是应归咎于我国反垄断法实施机制上长期存在瓶颈。
第三，依据《立法法》确立的特殊法优于一般法原则，《招投标法》作为特殊法应当优先适用于《反垄断法》，而且2012年2月1日起施行的《招标投标实施条例》作为新法和行政条例，更应优先于国家发改委、工商总局各自在2011年2月1日起实施的《反垄断法》配套规章。
第四，《政府采购法》及其实施条例作为特殊法，应优于《招投标法》及其实施条例，但由于前者并没有对“投标报价低于成本”的情况作出不同于《招标投标法实施条例》的规定，因此政府采购也应当遵守《招标投标法实施条例》的一般规定，评标委员会有义务否决报价低于成本的投标。
综上，对于超低价中标案，都应属于违反《招标投标法实施条例》的情况。
二、如何应对超低价投标
《招标投标法实施条例》第五十一条之所以规定投标报价低于成本时，评标委员会应当否决其投标，主要反应了立法者两种担心：“其一，要投标人贴本完成项目并不现实，投标人不会认真履行合同，危及质量、安全及合同目的的实现；其二，投标人利用自己的优势地位，不正当竞争，破坏市场。”认定投标价是否低于成本可以通过一整套针对招标项目特征、投标人竞标技巧来设计评估流程加以认定，例如区分可竞争成本与不可竞争成本。
考虑到参与政府云服务采购招标，并以提出超低报价的是腾讯、中国电信、中国移动等大型互联网寡头企业、国有电信运营商，所以招标方往往并不担心这些大企业会出现中标后的履行瑕疵或拖延交付。
因此，应对政府云服务采购招标中的超低价投标，须更多着眼于超低价投标，甚至0元投标是否会导致相关市场的竞争环境受到破坏。而这也就需要结合政府云服务所涉的各个相关产品市场，以及超低价竞标者的动机出发来加以分析。
（一）政府云服务所涉及的四个相关市场。
政府云服务建设可以涉及大致四个相关市场，即：
（1）基础设施建设市场，主要是相关硬件设备的改造升级，并将数据转移至新的服务器；
（2）政府云服务的运维服务；
（3）基于政府云服务所收集的数据来进行大数据业务开发；
（4）其他企事业单位，或者各个职能部门专用软件的开发商为对接地方政府新建成的“一张网”而可能采购的服务或软件。
（二）超低价竞标的三种动机。
大型互联网寡头企业以及包括广电在内的国有电信运营商不惜血本地竞标地方政府的云服务项目主要可能出于以下相互交织的三种考虑：
其一，考虑到云服务被资本市场视作公认的蓝海市场，而政府云服务是其中的重中之重，因此无论是以腾讯、阿里巴巴为代表的高科技企业，还是国有电信运营商为保持政府云服务业务的先发优势，避免掉队，不排除会对各自下属相关业务部门的云服务业务发展设定一些考核指标。
为了满足相关考核，提高资本市场对上市公司云服务市场份额的预期，这些大型企业的高级经理人在策划参与投标时，会更有动力牺牲目前一些政府云项目上的直接受益，来争取上市公司股价上升，并在满足相关考核指标后获得集团公司的奖励。
其二，政府云服务往往可以产生并积累大量的数据，并未后续的大数据计算与衍生产品的开发创造条件。因此，一些竞标者以超低价投标目的更多是能够借此与作为招标方的地方政府建立战略合作，共同开发与政府云相关的云计算和大数据产业。
其三，在政府云服务建成后，一些企事业单位需要与之进行数据对接，那么在中标政府云服务的企业就会获得比其他企业更加有利的竞争优势，甚至不排除可能被相关政府云的招标方列为指定的唯一合作伙伴。如此一来，这些需要与政府云服务对接的企事业单位在相关数据管理与云服务建设时也就会优先选择中标相关政府云服务的企业，或者只能选择该企业提供的产品和服务了。
（三）对超低价竞标的三类应对场景与应对措施。
首先，基于上述第一种动机，原本在IDC业务上具有成本优势的电信运营商可以在政府云服务中通过原有的设备升级最大程度地压低成本。那么，如果地方政府招标的云服务建设一期工程是以设备改造升级为主，而一旦这一环节中标，也就基本上锁定了运维服务招标中标的结果。
那么，电信运营商也就有足够的动机和成本优势，以实际上可能低于设备改造升级成本的报价，争取中标政府云服务建设的一期工程，再以后续中标的运维服务所获得的受益来交叉补贴设备改造升级成本。
而且，云服务的数据迁移困难不仅会困扰私人用户，影响私人用户云服务市场的竞争，也同样会影响政府更换政府云服务的服务商。
换言之，只要投标人以超低报价甚至0元报价中标某一政府云服务项目的第一期，招标人出于数据运维的稳定以及安全，往往不会在下一期政府云服务招标时再更换服务商。这也就使得投标人更有动力以超低价中标各地方政府的政府云服务一期工程来“圈地”，锁定该招标人以后的政府云运维服务，并提高价格，使之在交叉补贴以超低报价赢得的第一期中标业务后仍可以维持高于竞争水平的利润。
要杜绝上述这种情况，招标方应该本着实事求是的态度，根据自己实际的财政收支情况和预算计划，将云服务有建设的前期硬件设备升级改造项目与运维项目统一打包招标，避免在硬件设备升级改造项目中，部分投标企业以低于成本的价格报价，在投标运维服务项目招标时又以设备和相关技术优势为由，以高于其他竞争对手的报价中标，进而通过这样的交叉补贴排挤在硬件设备成本上缺乏明显优势的企业。
另一方面，应当在标书中明确对云服务数据迁移的解决方案的要求，确保地方政府可以在当前政府云服务采购服务合同届满后，可以高效、安全、独立、自主地开始新一轮政府云服务采购招标，并实现数据服务的无缝衔接，从而确保各期政府云服务采购招标市场都能保持开放的竞争环境。
第二，针对超低价中标企业将盈利机会聚集在政府云服务的长尾效应，试图以低于成本价格中标政府云服务，再垄断相关大数据开发业务的情况，招标方应明确在标书中说明政府云服务所可能产生的数据及大数据开发业务都应保持开放性，使任何符合国家相关行业准入条件的企业都有可能参与其中。这样才能一方面避免在大数据计算占有明显优势的高科技企业借助超低价中标政府云服务，不断扩大自身在相关大数据开发业务领域的优势，扭曲着两个市场的竞争，
另一方面避免相关地方政府因大数据开发业务领域涉嫌变相指定交易，违反《反垄断法》第三十二条有关禁止行政机关指定交易的规定。
第三，超低价中标企业也不排除出于上述列举的第三种动机，借助软件层面相关协议、接口上设置障碍，使得需要数据接入政府云服务的企事业单位、或者为各个政府职能部门开发专用软件的企业不得不使用该政府云服务中标企业的服务或其他软件产品，来确保数据传输稳定与效率。
但是，考虑到地方政府的政府云服务作为基础设施，在其所管辖的行政区划内往往具有独占地位，中标政府云服务建设与运维服务的企业也就在相关市场上具有着市场支配地位。
此时，政府云服务的软件开发者借助相关协议和接口来强制接入政府云服务的企事业单位、其他为各政府部门开发专用软件的企业使用指定软件或服务的做法，就会涉嫌违反《反垄断法》有关禁止滥用市场支配地位的规定。地方政府也同样可能因此而再度涉嫌违反《反垄断法》第三十二条有关禁止行政机关指定交易的规定。
因此，在政府云服务在软件领域的采购项目招标书中应通过明确约定予以禁止。在前期基础设施建设项目的招标中，也应有所说明，预防竞标者从后其软件开发中，利用软件层面的双边市场效应，以那些与政府云服务对接的企事业单位采购其相关软件或服务的收入来补贴前期在基础设施建设环节超低价中标带来的损失。
（本文作者系同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员）
发表于 2017-7-16 14:40:10
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发表于 2017-7-18 11:22:38