“权利”应保障 “权力”要制约—— 看定标权争论 之思考 5

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“权利”应保障  “权力”要制约

看定标权争论 之思考 5      gzztitc

    看定标权的争论，使本人明白了一个道理：在所谓的“定标权”概念中，实际包括两种含义，一个是关于由谁来确定究竟谁中标的“权利”；另一个是实施定标时的“权力”。
  
经过学习，本人明白了，一般的自然人或者法人单位的“权利”，都是一种法律上的概念，是由法律法规来明确的。

相对而言，“权力”多数指的是政府部门，在执行时表现出来的行政职责和支配的力量，也可以说，是一种“公权力”。

“权利”往往只有“有”或者“无”的区分，没有大小的区别。比如，公民都有选举权，而且，一个人一票。被剥夺公民权的犯罪分子，就没有这种选举权。有的时候，“放弃”也是行使自己的权利，比如，不去参加投票；比如，投了“弃权票”等等，都是行使了自己的权利。

“权力”则有“大小之分”。比如：科长的权利就比一般的公务员大；处长的权力又比科长大；厅局长的权力则更大……

具体到采购招标问题上，显然，《招标投标法》是赋予招标人来确定中标人的“权利”的。可见原文。这一点，辩论的双方都没有分歧。《招标投标法》的规定是有道理的：招标人是提出采购招标项目的“法人”，它前期做了市场调研，编制了可行性报告并取得了批准；它设法筹集了有关足够的资金；它委托招标代理机构进行招标；它按照法律法规的要求组成评标委员会，根据评标委员会的推荐确定中标人，然后签订合同；……最后，它还要组织实施工程建设或者设备安装调试直至投入运行；它还要组织验收，写出竣工报告，写出总结……。这里，确定中标人，只是一个环节，是整个项目中的一个不可分割的部分。怎么能够设想，此时它会不管不问，或者，不能管不能问呢？

特别是，对于使用“国有资金”的“国有控股企业”来讲，兼顾效益和节约，完成好项目，既是它的“权利”，也是它不可推卸的“义务”。

对于上述企业而言，企业或者其法定代表人本身，并不是资金真正的所有人。本人觉得，那是另一种形式的“国有资金”的委托和代表。

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《招标投标法》和《政府采购法》都是涉及到公共采购领域的法律。对于那些使用财政性资金或者其他国有资金的项目，必须对使用人更加有所制约。这个道理大家不会有什么分歧。

难题在于：对于“定标权“这个说法，其实包括了“权利”和“权力”两种概念，混在一起，如何区分？

难题显然还在于：对于集“权利”和“权力”于一身的“招标人”来说，怎样做，既保证了它们的“权利”，又对“权力”形成制约？

感谢汉瓦网友，他特别指出了《招标投标法》第40条关于“权利”的论述。

查一下《招标投标法》，第40条是这样说的：

【第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。 　　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 　　国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。】

既然，招标人可以“授权”评标委员会直接确定中标人，那么，显然，招标人首先自己确定具有此“权”。

在有关《政府采购法》论述的文章中，有的专家描述，采购人具有的权利包括：依法采购权。依法审查供应商资格权；依法确定中标、成交供应商权；依法对供应商履约实施验收权；依法签订政府采购合同权；依法要求责任人承担赔偿责任权。此外还有采购人还享有提起行政复议权、行政诉讼权，要求侵权人承担民事责任等权益。（参看中国政府采购网 2008-09-22.易佩富 文章。）

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《招标投标法》赋予招标人很大的权利，但是，没有什么条款写出如何对其“制约”作用；那是该法案的一个不足。但是，如果我们仔细阅读《招标投标法》，可以看懂，其实，该法律对于招标人的制约，表现在采购招标的多个环节上。

比如，『第一条　为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。』

“宗旨”这里面的保护的排序，首先是国家利益，然后是社会公共利益，再后是当事人的合法权益。这样的排序，是说明“轻重”关系的。

【第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）    大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
           ……  ……】
   
这说明，招标人是否进行招标，要根据“国家和公共利益”等来确定；而不是完全根据招标人自己的意愿。

【第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
　　招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。】

表明：招标人进行的招标活动，应该是有能力和“质量保证”的，也是外人不得干涉的。

【第十六条　招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。】

表明：公开招标有着明确的含义，符合国际惯例的含义。

《招标投标法》的种种条款（其他略写），表明：这种“法定”的招标活动，在严格的程序上，对招标人本身就是一种制约。

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至于还要不要进一步的规范，以及那种规范是否剥夺招标人的定标权？由于两种“权利”和“权力”的概念不同，我们的许多文件并没有做区分——那么显然，把它们一一说清楚是不容易的；甚至是在目前条件下不可能的。

但是，我们可以也举几个例子，说明：不正确的“规范”可能会剥夺人家的正当权利。

也就已“选举”为例。如果，某市人代会需要补选3名常务委员，需要人民代表投票表决。那么，也可能是“差额选举”，比如，提出5名候选人，其中选出3人；也可能是等额选举，只提3名候选人，投票结果，得票超过半数，即当选。正如反方汉瓦所说，这并不成为问题。

正常情况下，投票时，每个代表一票，匿名进行。他投票的权利，是既可以对某位候选人投赞成票；也可以投反对票；甚至还可以“弃权”——那是他的“权利”。

如果，某位代表写出4人，超过人数，可以作为废票；只写了2个人，表明对某一个被选举人弃权，则也是可以的。

但是，如果市里的某位有“权力”的领导，出于某种目的，制定了一个“投票细则”，规定：必须实名投票才算有效；不得弃权；凡是没有署名的，或者表明弃权的，一律算成“赞成”票数。那么，显然就是剥夺了代表的投票权；显然是不公正的。

再以汉瓦所举的交通的例子。汉瓦在“最后申述”一文中说道：【还是举个行路的例子吧，从出发地到北京某大厦门口，招标法规定你坐飞机、火车、甚至马车等都行，但到北京后，快到那大厦时，招标法说你有三条路可走到那门口，这三条路各有优点，专家给你排出优先程序了，你应该选择其中一条“最佳”的走。】

【对于一般的人可能不会管你选择什么了，但国资项目不同了，国资项目必须选择专家认为“最佳”的那条路走，否则就是违法。为什么？因为是国资啊，国家不管国资管什么？这样规定的“最佳”选择，一没有剥夺你“行路权”，二没有剥夺你“到达权”，三也没有剥夺你“定路权”。

招标法某种意义上是“国资项目招标法”啊，如果你想随意“选路”，那还要“招标”做什么，还要“评标”做什么？你自己直接弄张地图自己摸索着前进就是了。】

这种比喻可能不很准确，但是，它比较形象的说明了为什么会由于采购招标中“规范”，而导致人们出现“赞同”或者“不赞同”两种意见。

在实践中，比如在我们天津，常常可以看到报纸上，对到某地行车路线提出两种建议（那也是有关部门的专家为民服务的一种体现）：一条路线，比较近，但是，可能堵车；另一条路线，比较远，但是，比较少发生堵车现象。至于如何选择？他把问题和各自的优缺点告诉你，你自己去选。

现实中，司机或者其领导的选择，尽量会选择最佳的方案。在非交通高峰时间，会选择最近的路线，就是有一点堵车，也不严重；但是，如果正值高峰时间，如果有急事，不能耽搁，也许反而选择那条路远但是不至于堵车的；那是必要的“自由裁量权”。

如果上级领导决定：“国资企业”的司机，必须选择专家指明路途最短的的一条路线行车，否则，要处罚司机，并让其自费缴纳多出的油钱。你想想看，会导致什么结果？

这里面有两个问题：一个是领导的办法对不对，好不好？另一个是，专家的咨询意见是否科学的表达完全了？

具体问题具体分析。“司机”如果能有机会汇报说明自己的选择情况和原因，上级领导也比较容易理解。那样，总比硬性的规定好得多嘛。

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这里面有两个问题：一个是领导的办法对不对，好不好？另一个是，专家的咨询意见是否科学的表达完全了？

具体问题具体分析。“司机”如果能有机会汇报说明自己的选择情况和原因，上级领导也比较容易理解。那样，总比硬性的规定好得多嘛。

倘若具体联系到招标投标法和有关的政令，是赋予还是剥夺了招标人的定标权问题，还真不是两三句话就能够说明白的。好在laochan和汉瓦两位辩友，都是极其认真，而且才华横溢的，问题说得很多，分歧也比较清楚了。

笔者觉得汉瓦在最后陈述里面讲的这一点是有道理的：【汉瓦个人支持在目前《招标投标法》不作修订，和对“定标权”争论尚存的情况下，不宜在《条例》中对“定标权”定得太死，否则无回旋余地，今后难免会产生不良后果。这些个人想法，其实和Laochan先生观点是基本一致的。不同行业、不同类型的招标，不同地区的市场发育和监管能力不同，“定标权”又怎么可以“一刀切”呢？难道不可以在《条例》中表述为授权各部门、各省市自行制订细则吗？……】笔者补充一点：各个细则的制定，也需要注意“保障权利；制约权力”的问题。

笔者更加赞同中国采购与招标网特聘专家通力先生《确定中标人疑问之解》一文中提出的：

【《暂行规定》与《招标投标法》第四十条及《招标投标法》释义不相一致。当时可能有当时的背景，原因多多，为了避免不必要争议，就定为“确定排名第一的中标候选人为中标人”，对临时组建的评标委员会给予很多的信任。实际上，大部分招标人还是比较了解投标人情况的，从评标委员会推荐的1至3名中标候选人中，确定中标人是合法合理的。   
由于国内公开招标，目前多采用综合评估法，亦即打分法，许多专家对总分难于掌握。如有的投标人商务、技术分不太高，但由于报价低所以得分就高，排名时排到了前边，但若从商务、技术方面考察，该投标人往往不是排前边，有时第一名仅仅比第二名高出不到1分，此时让招标人接受该投标人作为中标人，很为勉强，作为第三者，可以理解招标人的心情，因而，今后还是依法将权利交还给招标人为妥。从评标委员会推荐的3名中标候选人中，确定中标人。招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。

《暂行规定》已执行八年，国内许多条件与当年比较，已有许多变化，众多招投标协会会员已签署了自律公约，大家依法办事的自觉性有所提高，因而在拟定“招标投标法实施条例”时，主管部门应听取各方面意见，总结八年来的工作，该修订的规章、制度，就应修订，以维护法律的严肃性。】

老专家分析问题实事求是，言辞恳切；真的希望有关领导能够听进这样的建议！

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主要参考：

●中国国际招标网，定标权专题（专题顾问：钱忠宝、曹国平；专题策划：刘  梅
页面设计：高晓玉）
http://www.chinabidding.com/zxzx-detailHotspot-2766652.html

●【反方】对“定标权”讨论的最后陈词及感言
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18576&keyword=

●本人《是“公权”对“私权”的侵犯吗 ？》
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18602&fpage=3

●本人《围绕“定标权”展开的种种博弈》

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=14219&keyword=


预告：拟写关于定标权争论专题的小结性体会：《争论有终止；思考无止境》；敬请laochan,，汉瓦和大家批评指正！

汉瓦

汉瓦个人并不反对通力先生的建议。
但通力先生建议的前提是：
招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。

——估计有关部门对这个前提持怀疑态度，一是怀疑招标人的”能力“；二是怀疑监督的”效果“。所以才会产生”定标权“的收放问题。

汉瓦

<p>

引用第6楼汉瓦于2008-10-13 17:26发表的: 汉瓦个人并不反对通力先生的建议。但通力先生建议的前提是：招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。 ——估计有关部门对这个前提持怀疑态度，一是怀疑招标人的”能力“；二是怀疑监督的”效果“。所以才会产生”定标权“的收放问题。

</p><p>这个“怀疑”里面往深了想，严重一点的话，可以这么认为：</p><p>其实上述的怀疑还涉及到对人们“道德底线”的怀疑，对市场“信用体系”的怀疑。</p>

gzztitc

汉瓦网友在6、7楼发表的意见有一定道理。

那可能引起对于“专家库”和专家评标排序更多的思考和争论……

那也可能引起对于人们道德，对于“市场诚信”问题更多的讨论和争论……

plumliu

看了下，高老师写得很深入，很细致，对许多问题也进行了厘清。权力和权利，二者关系如何？估计不少网友有如本人一样产生许多困惑，看了高老师的文章后，对权力和权利的问题有了更进一步的理解，感谢高老师，学习了 [s:1]