投标保证金“不予退还”≠“没收”

vicky224

　　投标保证金是采购人或是采购代理机构，在从事招标采购活动过程中，依法与投标人就投标活动中可能出现的不信任或违约等情况，约定赔偿的“要约”条款之一。财政部18号令明确了投标人失信承诺或违反相关规定后，采购人或采购代理机构对其投标保证金“不予退还”的名词界定。但在实际操作中，不能把“不予退还”投标保证金视为“没收”。

　　笔者认为：“不予退还”不等于“处罚”，更不是“没收”。它是违约当事人对承诺的约定事项违约后的直接责任，如果事先承诺的约定有“不予退还”投标保证金、押金、订金等规定，那么，当违约者出现违约后，就应承担“不予退还”投标保证金的经济赔偿责任；它是投标人违背“要约”后，采购人或采购代理机构直接获得赔偿的处理办法；但并不属于行政处罚的范畴。所以说，“不予退还”投标保证金，不属于法律规定的“没收”范畴。既然不属于行政处罚的范畴，对“不予退还”的投标保证金就不能做上缴财政的处理。笔者就“不予退还”的投标保证金到底“归”谁，提出如下观点供同仁参考。

　　采购人所有

　　无论是否给采购人造成损失，存在下列情况之一的，其“不予退还”的投标保证金，应“归”采购人所有。一是在评标过程中，评标委员会认为进入正式评标的全部投标供应商，有故意合谋串标、围标或抬标嫌疑，若继续评标对采购人不利，需终止评标，但采购人又必须承担相关评审费用的；二是对投标人中标后，擅自放弃中标资格，且中标候选人中没有愿意承担中标项目的，采购人需要重新招标确定中标、成交供应商的和采购人已承担相关评审费用的；三是经查证核实，投标人采取不正当手段，从采购人、代理机构工作人员或评委成员中获取相关信息而中标的；四是投标人中标后，不按时与采购人签订采购合同放弃中标资格，导致第二中标候选人中标的；五是在采购合同履约中，中标供应商未经采购人同意，擅自将采购项目转包或分包给他人的。

　　代理机构所有

　　无论是否给采购人造成损失，有下列情况之一的，其“不予退还”的投标保证金，应“归”采购代理机构所有。

　　一是某一投标供应商在招标文件规定的投标截止投标时限前，未事先告知代理机构自愿放弃投标，且没有按时参与投标，但又不影响正常评标的；二是招标文件明确规定：投标人因别的投标人故意排挤指责他人投标，故意破坏开标现场纪律，导致无法正常评标的。

　　政府采购讲求的是“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用”原则。当事人双方，就某一采购的谈判到最后成交，都有一个相互制约的“要约”，在制定这个“要约”的同时，人们通常以一定数额的现金作为保证，违约后直接承担经济补偿，如保证金、履约金等等。如果是因当事人一方失去诚实信用，违背事先约定的“要约”条款，其投标保证金就是承担对方损失的一种保证。

　　因此，笔者认为：受害者一方不返还对方保证金的行为，是双方合同约定责任的继续履约行为，不是一方对另一方采取的“没收”行为，只有合同约定的直接赔偿责任之分。

　　按我国现行有关法规规定：没收，是对有违法、违规、违纪事实者，由行政执法主体行为的机关认定后，给予的处罚形式之一，“没收”必须全额缴入国库，不存在“归”谁的问题。采购人、采购代理机构都不具备行政执法主体资格，没有实施“没收”的主体资格。《政府采购法》规定：各级政府的财政部门是政府采购的主管部门。因此，笔者认为：财政部门在对政府采购行为实施监督时，也只能就违反《政府采购法》中相关条款的行为，对其违法所得实施“没收”或处罚；而对采购人与供应商之间合同约定的违约责任赔偿保证金，无论是谁的责任，财政部门都没有“没收”或占有的权力。
                                                                                                                                 来源： 政府采购信息网  

heluhua

楼主文章观点清晰，很有道理，但有二个地方可再商榷一下：
1、归采购人所有和归招标代理所有有时不一定分的太清，因为如果是代理机构主持，和招标人双方都有利害关系，损失补偿都应考虑；
2、在未到投标截止时间以前，投标人有权放弃投标，并不承担责任，当然也就不能扣投标保证金，也许当时也并未交投标保证金。

wlwxzhao

关于投标保证金没收的问题，讨论过多次，本人基本认同楼主观点，但在部门规章中却用的就是“没收”一词。第
《工程建设项目施工招标投标办法》
四十条　在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》
第二十五条 在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改或者撤回其投标文件，否则其投标保证金将被没收。评标委员会要求对投标文件作必要澄清或者说明的除外。
《工程建设项目货物招标投标办法》
第三十六条　在提交投标文件截止时间后，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。

王毅青

事先约定的“不予退还”的投标保证金，是为弥补由于投标人的过错而造成整个招标投标过程中的招标人的直接损失。因为投标保证金的设定数额基本还是根据直接损失的大约数额定的，而且这个数额又与招标代理服务费近似，当时定的投标保证金的数额其实也是参考这些内容设定的。所以“不予退还”相当于“没收”。
如果细算直接损失的话，也基本差不多。
楼主主张的“不等于”，是对的，它不是没收，是一个赔偿的保证。
只是由于某个投标人的过失所造成的招标投标带给招标人的直接损失不好评估，如果细算，例如招标人由于您的过错废标的话，损失谁也赔不起，到那时估计纠纷更大，所以基本也就相当于“没收”了事。但确实不是一个概念。
这里的招标人含业主和受其委托的招标代理机构。至于这笔钱的补偿应该给谁？了解了用途也就比较好办了。剩下的只有比例问题了。

青橙

一是某一投标供应商在招标文件规定的投标截止投标时限前，未事先告知代理机构自愿放弃投标，且没有按时参与投标，但又不影响正常评标的；

政府采购中好像没这个规定


评审费用一般都是采购机构自己负责的，工程招标是不是和政府采购不一样