为什么招投标风险在投标人？

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                                                                                                                        ——访北京市新达律师事务所李英杰律师

　　问：在国内建筑行业，为什么招投标的风险大部分在投标人？
　　
　　答：目前，国内建筑行业依然处于买方市场。大多数情况下，发包方作为招标人处于强势地位，其与投标人在法律上虽然是平等合作的关系，但是涉及到工程招投标过程的实际运作，仍然对投标人造成很多潜在的风险。
　　
　　问：建筑施工企业在工程投标过程中，需要注意些什么？
　　
　　答：一是要严格审查招标人的主体资格；二是要严格审查核实招标人建设工程预先审批手续是否完备；三是防范投标过程中的法律风险。
　　
　　问：怎样确定一个招标人的主体资格？
　　
　　答：《招标投标法》第八条明确规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。具体到建筑行业，主要是指建设工程项目的建设单位，一般就是发包人。招标人必须是法人或者其他组织，普通的自然人显然不可以作为招标人。建筑工程实践中，建设单位既可以自己作为招标人，也可以委托依法成立的招标代理机构进行招标。而建设方自己具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。
　　
　　问：哪些招标项目需要在履行项目审批手续时，应当先履行审批手续，取得批准？
　　
　　答：依照《招标投标法》规定，在我国境内进行的特定工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。这些工程项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等。
　　
　　问：需要哪些手续？
　　
　　答：国家重点建设项目需由省级人民政府计划主管部门和国务院有关主管部门提出，由国务院计划主管部门批准，有些可能还需报国务院批准。
　　
　　地方重点建设项目根据其重要性和规模，分别由省级人民政府或省级人民政府的计划主管部门审批。没有经过审批或者审批没有获得批准的建设工程项目是不能开始招标工作的，擅自招标属于违法行为。
　　
　　同时，需要重点关注的是关于建设工程规划的行政审批。依照明年1月1日即将施行的《中华人民共和国城乡规划法》，按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。经过有关部门批准、核准以及备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。
　　
　　在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
　　
　　同时需要注意，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。
　　
　　问：建筑施工企业在工程投标过程中，还要防范哪些法律风险？
　　
　　答：（一）特定的建设工程项目必须采用招投标的方式进行，建设单位没有依法进行招投标，施工企业即使与其签订了施工合同，也可能因违反法律、行政法规强制性规定而无效。

　　（二）严格审查招标人进行招标项目的相应资金或者有确定的资金来源。

　　（三）施工企业作为投标人应认真编制投标文件，完善文件内容。

　　（四）联合投标中应注意的一些问题。

　　（五）施工企业不得违反投标的禁止性规定，规范自身的投标行为。

　　（六）投标人需严格遵守招标文件要求，提交投标文件的时间要求。

　　（七）招标人发出中标通知后，中标的施工企业不得擅自放弃中标，否则需承担相应的法律责任。
　　
　　问：联合投标需要注意哪些问题？
　　
　　答：联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。
　　
　　由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
　　
　　联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
　　
　　联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
　　
　　所谓连带责任是指在同一债权债务关系中、两个以上的债务人中，任何一个债务人都负有向债权人履行债务的义务。债权人可以向其中任何一个或者多个债务人请求履行债务，可以请求部分履行，也可以请求全部履行。负有连带责任的债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定来拒绝部分或全部履行债务。连带债务人中一个或者多人履行了全部债务后，其他连带债务人对债权人的履行义务即行解除。但对连带债务人内部关系而言，根据其内部约定，债务人清偿债务超过其应承担份额的，有权向其他连带债务人追偿。因此，作为联合投标体的施工企业之间应明确约定各方承担责任的形式和范围，该内部约定在约定方之间有效，将来一旦对外承担了赔偿责任，可以据此追偿。
　　
　　问：投标的禁止性规定都有哪些？违反了会受到什么样的处罚？
　　
　　答：投标人不得相互串通投标报价，排挤其他投标人的公平竞争，不得与招标人串通投标，不得向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，并且不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。这些法律的禁止性规定，投标人一旦违反，都将导致合同的无效。同时，投标人还需要承担相应的民事、行政，甚至刑事责任。如《招标投标法》就明确规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　
　　问：施工企业擅自放弃中标的，需承担哪些相应的法律责任？
　　
　　答：依据《招标投标法》的规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。至于是承担缔约过失责任（相应的赔偿责任）还是违约责任（除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式）需要具体分析，最终可能需要司法机关的确认，但是依据合同法的相关规定和原理，笔者赞成违约责任的认定。不论哪种形式的责任，中标的施工企业肯定是要赔偿的。当然，招标人改变中标结果等同样需要承担相应的责任。
　　
　　其实在实践中，法律风险显然不只这些，其他还包括自然风险，政策风险，以及正式施工当中的一些其他具体风险。这就需要施工企业在投标过程中牢固树立风险意识，提高风险管理水平，把风险降到最低，以提升利润空间。

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王毅青

买方市场造就了风险的偏离