美国政府采购购买国货制度的启示 【转帖】

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  美国政府采购购买国货制度的启示


        2010-2-5  来源：政府采购信息网  作者：何红锋 云艳敏




　　立法结构完善 国货标准严密

　　
　　美国是世界上政府采购制度最完善的国家之一。美国政府采购制度的建立与完善是以完整的政府采购法律体系为基础的。在购买国货制度方面，美国也是目前WTO《政府采购协议》（GPA）参加方中唯一通过单行的国内立法形式对购买国货制度作出明确规定的国家，而且立法结构完善、国货标准制定严密。
　　
　　法律体系：结构完善

　　
　　在购买国货制度方面，美国有较为系统和完善的法律体系。这一法律体系是以《购买美国产品法》为核心，以《贸易协定法》、《贝瑞修正案》、《联邦政府采购条例》等一系列配套的法律法规为辅助的完整法律体系，它规定了购买国货活动必须遵循的法律依据和严格的操作程序。以下是这一法律体系中最重要和最具代表性的几个法律法规：
　　
　　基石：《购买美国产品法》

　　
　　《购买美国产品法》是美国政府采购领域最重要的法律之一，也是其购买国货制度的奠基石。它诞生于1933年，当时美国正处于经济大萧条时期，国内经济动荡、失业率激增，为保证国内产品的市场，充分发挥政府采购对国内产业的推动和引导作用，美国国会特别制定了《购买美国产品法》，配套的还有美国总统颁布的第10582号行政命令。
　　
　　《购买美国产品法》第一条就规定，政府出于公共目的必须购买本国产品，除非有关机构或部门的负责人断定，本国所供应的货物或服务的价格“不合理”或者不符合美国的公共利益。该法案旨在保障国内产品市场，创造和保护本国就业机会，缓和失业问题。它仅适用于在美国境内使用的货物或材料的采购。该法案实施之后确实对美国的经济发展起到了重要作用。
　　
　　经济危机结束之后，该法案并未随之失效，反而在相应利益集团的推动下不断发展强化，也使购买国货从最初的临时应急措施演变为美国政府采购制度的基本原则之一。该法案于1954年、1962年和1988年经过了几次修订，至今已经施行了七十多年。直到在美国成为GPA参加方后，通过《贸易协定法》废止了该法案中指定从特定国家购买产品和物资条款的适用性，并且禁止不公平地对待外国企业。
　　
　　重要例外：《贸易协定法》

　　
　　美国的购买国货制度的基本架构是由《购买美国产品法》和《贸易协定法》构成的，后者是前者的重要例外。20世纪70年代末以来，随着政府采购的区域自由化和全球一体化的兴起，美国政府加入了GPA，并陆续与加拿大、墨西哥、智利、新加坡等国家和地区达成了自由贸易协定，在双边互惠的基础上与这些国家对等开放政府采购市场。为了解决这些自由贸易协定与《购买美国产品法》之间的冲突，美国国会于1979年通过了《贸易协定法》，以落实GPA以及FTA的国民待遇原则。《贸易协定法》授权美国总统解除对于来自GPA参加方、FTA国家以及最不发达国家的适格产品的歧视，赋予这些产品与本国产品同等的市场竞争地位。从本质上来讲，《贸易协定法》是GPA等政府采购条约义务在美国国内法上的体现。它的主要目的是依照美国在GPA框架下以及在其他政府采购条约中承担的义务，免除《贸易协定法》对来自GPA参加方和其他政府采购条约参加方制成品的市场限制。因此，它是《购买美国产品法》的一种重要例外。
　　
　　国防采购：《贝瑞修正案》

　　
　　美国购买国货的法律体系框架中，除了《购买美国产品法》和《贸易协定法》之外，《贝瑞修正案》也是美国购买国货制度的重要补充。
　　
　　《贝瑞修正案》主要规范的是一种特殊的政府采购行为--国防采购。它源于二战时为确保本土工业生产能力能够维持本国备战之需要而制定的一项拨款法案。该法案要求美国国防部在采购食品、纺织品以及特殊金属时，必须给予本国产品优先考虑。
　　
　　《贝瑞修正案》相对于《购买美国产品法》来说也是一个重要例外。它与《购买美国产品法》之间的主要区别在于：（1）《购买美国产品法》适用于所有联邦政府合同，《贝瑞修正案》只适用于国防部的政府采购合同；（2）《购买美国产品法》只适用于美国境内的政府采购，《贝瑞修正案》并不限于境内采购；（3）《购买美国产品法》采用“实质完全”的国货标准，只要外国零件的成本低于总成本的50%即可，而《贝瑞修正案》采用的是100%本国成分的国货标准，因此《贝瑞修正案》的国货标准更加严厉。
　　
　　行政法规：《联邦政府采购条例》

　　
　　除了上述的三个重要法案之外，美国政府采购中的购买国货制度还需要通过各种行政法规和美国政府定期追加的各项特殊规定和实施细则配合适用。《联邦政府采购条例》就是这些行政法规中最重要的一个。《联邦政府采购条例》中规定了与实施《购买美国产品法》、《贸易协定法》等相关的行政规则。例如，《联邦政府采购条例》就美国产品做出了进一步界定，其对美国产品标准的定义是：“在美国生产或者制造的零部件的成本要超过所有零部件成本的50%”，“零部件成本包括运输费和税收。”
　　
　　此外，美国预算补充法案等其他相关法律法规也都规定了执行《购买美国产品法》等法案的义务。

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　国货标准：以保护国内就业机会为核心目标

　　
　　在政府采购的购买国货制度中，国货标准是整个购买国货制度的基石。如前所述，美国的购买国货制度是以《购买美国产品法》和《贸易协定法》为框架的，而其国货标准也有两套，即采用双轨制标准。《购买美国产品法》规定了一般性的国货标准，《贸易协定法》则专门针对那些通过GPA等途径与美国签订政府采购市场开放条约的国家，规定了特殊的市场准入标准。
　　
　　确定国货标准的前提之一就是确定认定国货的决定要素。由于美国购买国货制度的设计初衷是保护国内就业机会，因此两套国货标准都将认定国货的决定要素确定为制造加工地点，而非供应商的国籍。这两套国货标准的具体内容和适用情形如下。
　　
　　“实质完全”标准

　　
　　《购买美国产品法》采用的是“实质完全”标准，这是相对比较严格的国货标准。按照“实质完全”标准的要求，政府采购的制成品应为本国产品（或国内制成品）。而确定国内制成品应当采用两步检验法：第一步是加工标准，即最终产品在美国境内加工；第二步是成本标准，即最终产品采用的“实质上全部的”组件也必须是美国制造的，即国内组件的成本高于组件总成本的50%。该标准的适用中有以下几方面的问题需要关注。
　　
　　首先，如何界定“加工”这一概念。“加工”这一概念含义的界定对于《购买美国产品法》提出的国货标准的确定至关重要。如果加工概念的内涵较少、外延较宽，国货标准就比较低，供应商就会将大量不属于加工范围的制造过程转移到美国境外，使国内丧失一定就业机会；如果加工概念的内涵较多、外延较窄，国货标准就相对较高，大量的生产制造过程都将受到《购买美国产品法》的管制，可以更好地确保国内市场的稳定和国内就业机会的增加。但是，到目前为止，《购买美国产品法》和《联邦政府采购条例》都未对“加工”的概念做出明确界定。在政府采购实践中，美国主要采用“实质转变”标准来界定加工的含义。即只有对进口物件的加工引起了原物件的实质性改变或产生了新的材料，才能成为符合国货要求的“加工”的含义。以此为准，零件的组装属于加工，但如果仅仅将进口制成品在国内分解后再组装则不属于该法所指的加工。对货物的包装、检测及评估也不属于加工。
　　
　　其次，如何区分制成品与组件。根据《购买美国产品法》的国货标准，制成品不仅要在国内加工，而且必须由50%以上的国内组件构成。至于组件本身，只要在国内加工即可，没有成分的要求。因此，在系统采购中，有必要区别制成品与组件之间的区别。《联邦政府采购条例》对制成品和组件都作了具体定义，规定：货物合同中的“制成品”（最终产品）是指为公共需要而获取的物品、材料和供应。“组件”是指直接整合到制成品（最终产品）中去的货物、材料和供应；工程合同中的“制成品”又称“工程材料”，是指置于建设场所、合入建筑或工事中去的物品、材料和供应。“组件”是指直接整合到制成品（工程材料）中去的物品、材料和供应。但是以上定义可操作性较差，在系统采购的实践中引起了广泛的争议。
　　
　　再次，如何计算组件成本。根据“实质完全”标准的第二个条件即成本标准，只有当本国组件的成本超过全部组件成本的50%，制成品才能被认定是由本国组件加工而成的。理解这个规则的关键就是准确厘定组件成本的计算方法。在“实质完全”的规则中，全部组件的成本并不能简单等同于制成品的价格减去供应商的利润。而只有与组件相关的成本才纳入考虑的范围，包括组件的购入价格、组件本身的加工费用。那些与组件本身不是直接相关的成本，如集成组件的劳动力成本、包装成本、检测成本、运输成本以及售后服务成本，均不在“实质完全”规则计算的范畴之内。

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　“实质转变”标准

　　
　　《贸易协定法》是《购买美国产品法》的一种例外情形，其主要目的是依照美国在GPA框架下承担的义务，免除《贸易协定法》对来自GPA参加方以及最不发达国家的制成品的市场限制。《贸易协定法》中的国货标准也区别于《购买美国产品法》所采用的两步检验法，其国货标准的认定较为简单--即只要产品在适格国家境内发生了实质性转变，即为适格制成品。这里的实质性转变的认定标准实际上就是《购买美国产品法》两步检验法中的加工标准。《贸易协定法》通过此国货标准不仅赋予了来自GPA参加方和发展中国家的制成品国民待遇，而且扩展了“本国产品”的范围。即当适用《贸易协定法》中的国货标准时，在美国境内加工的产品即使不满足50%国内组件的成本标准，仍然属于适格产品，能够参与政府采购合同的平等竞争。

　　
　　项目金额决定标准适用范围

　　
　　决定以上两种标准适用与否的主要因素是采购金额。主要的分界线是小额采购门槛值和GPA门槛值。其中，小额采购门槛值本身并不是固定不变的，而是一个定期调整的数额，目前3000美元以下的联邦采购合同属于小额采购。GPA的门槛值由美国在加入GPA时作出承诺，其中货物合同和服务合同是19.3万美元，建筑合同是740.7万美元。

　　
　　首先，采购数额低于小额采购门槛值的政府采购不适用任何国货标准。国货标准之所以不适用于小额采购，是因为小额采购遵循简易采购程序，而国货认定需要耗费大量的人力、物力和时间，有悖于小额采购制度的初衷。
　　
　　其次，采购数额高于GPA门槛值的政府采购适用《贸易协定法》的国货标准。当然适用这一标准的项目除了要满足采购数额的要求之外，还必须满足美国向GPA其他参加方所承诺开放的采购主体范围和采购对象范围。
　　
　　再次，介于小额采购门槛值和GPA门槛值之间的政府采购项目适用《购买美国产品法》的国货标准。
　　
　　此外，在《贸易协定法》规定的例外情况下，且满足《购买美国产品法》国货标准适用条件时，仍然应当适用《购买美国产品法》的国货标准。《贸易协定法》规定的例外情形包括：小企业预留项目、军事采购和国防采购、以零售为目的的制成品采购、面向特定企业进行的采购（主要涉及监狱企业与雇佣特定残疾人的非营利企业），以及其他不适用完全公开竞争的采购。

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法律责任：供应商证明产品产地

　　
　　一项制度能否得到有效实施很大程度上取决于法律责任的设计。具体到购买国货制度的法律责任，它主要涉及证明产品产地的责任，这一责任的归属也决定了政府采购中的商业风险的分配问题。如果由采购机关承担证明产品产地的责任，采购机关必须就产品的相关信息进行充分调查，以避免不符合国货制度的情形出现；而如果由供应商一方承担证明产品产地的责任，那么投标供应商就必须投入一定成本充分披露产品产地信息，证明其符合相应的国货标准。
　　
　　供应商承担全部责任

　　
　　在美国政府采购法中，证明产品产地的义务是由投标商来承担的。通常情况下，由分包商和供货商向参加政府采购投标的供应商提供部件与产品的原产地证明，投标商在此基础上确认投标产品的原产地。而依照《联邦政府采购条例》的规定，采购机关主管政府采购的官员应当信赖参与投标的供应商提供的原产地信息。这就意味着，如果供应商提供的产品原产地信息是虚假的，相应的供应商将承担全部的法律责任。
　　
　　公益代位诉讼：私人替政府“维权”

　　
　　对违反购买国货制度的政府采购行为进行法律责任追究的一个重要途径之一就是《虚假请求法》（或称《防止不实请求法》）下的一项独特制度--公益代位诉讼。

　　
　　公益代位诉讼是在美国联邦政府合同法律制度框架下为防止政府合同的承包商向政府为不实请求以获取不当利益，而在联邦《虚假请求法》中所引用的独特机制。该制度规定，私人或团体依法可以以政府的名义并为自己的利益，以对政府为不实请求行为的法人或个人为被告，代位政府提起告发诉讼，胜诉或经和解之后，有权利取得政府受赔偿数额的一定比例款项作为自己的报酬。
　　
　　公益诉讼实质上是赋予了公民个人或团体一种私人检察权，只要发现任何欺骗美国联邦政府的不法行为，公民个人或团体就可以依据《虚假请求法》代表美国政府提起诉讼，而无论该不法行为是否侵害了其自身利益。同时，根据《虚假请求法》，只要投标者向美国政府提出了虚假的支付请求，或者提供了虚假的证明文件以获得政府支付，无论投标者的主观意图是故意的还是草率、不计后果的，都将承担严重的法律责任--3倍于实际损失的赔偿金以及5000美元~1000万美元的罚款。提起诉讼者则不论诉讼最终成立还是中途和解，通常都能够获得罚金或和解金额的15%到30%。而在购买国货这一特定问题上，公益代位诉讼也得到了运用。
　　
　　相关链接

　　
　　直升飞机是制成品吗

　　
　　在一个直升机政府采购项目中，就制成品是直升飞机本身还是整个直升飞机系统这一问题，负责政府采购裁判的两个主要机关--联邦审计总署和法院之间产生了分歧。
　　
　　联邦审计总署认为，直升飞机本身应该被视为制成品（终端产品），需要同时满足在国内加工和飞机国内组件必须占总组件成本50%以上这两个标准；法院则坚持认为对于政府采购标的物的认定应尊重采购机关在采购文件中的定义，如果采购机关在合同文件中声明采购的对象是一个直升飞机系统，那么相应的制成品（终端产品）应当包括：直升飞机、飞机系统测试与评估、系统管理、数据支持以及相关的物流服务这样一整套系统，此时，直升飞机作为整套系统中的一个组件，只要满足在国内加工这一条件即可。由此可见，法院对于《购买美国产品法》的国货标准的适用更为宽松。

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公益代位诉讼案例

　　
　　2003年的Safina系列案件是一个因供应商违反购买国货制度而引发的政府采购公益代位诉讼案。
　　
　　本案的原告是Safina办公用品公司及其两名主管，被告是联邦服务总署协议供货系统内的所有办公用品供应商。原告指出被告这十家公司虽为美国供应商，但其向联邦政府出售了不符合国货标准的产品。理由是：这些产品的原产地主要是中国大陆和中国台湾，被告系将进口产品贴上美国商标后直接卖给美国联邦政府。
　　
　　这起诉讼最终以高额的和解金了结，提起诉讼的一方即Safina公司从中获得了不菲的报酬，而最大的赢家还是政府。
　　
　　部分术语中英文对照
　　
　　1. WTO《政府采购协议》

　　
　　GPA
　　
　　2. 《购买美国产品法》

　　
　　Buy American Act
　　
　　3. 《贸易协定法》

　　
　　Trade Agreement Act
　　
　　4. 《虚假请求法》/《防止不实请求法》

　　
　　False Claims Act
　　
　　5. 《贝瑞修正案》

　　
　　Berry Amendment
　　
　　6. 《联邦政府采购条例》

　　
　　Federal Acquisition Regulation，FAR
　　
　　7. 自由贸易协定

　　
　　Free Trade Agreement，FTA
　　
　　8. 美国总统第10582号行政命令

　　
　　Executive Order 10582
　　
　　9. 本国产品/国内制成品

　　
　　Domestic end product
　　
　　10. 制成品

　　
　　manufacture end product
　　
　　11. 适格国家

　　
　　eligible country
　　
　　12. 适格制成品

　　
　　eligible product
　　
　　13. 小额采购门槛值

　　
　　micro-purchase threshold
　　
　　14. 公益代位诉讼

　　
　　qui tam action
　　
　　15. 联邦审计总署

　　
　　General Accounting Office，GAO
　　
　　16.联邦服务总署

　　
　　General Services Administration，GSA
　　


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责任编辑：jlr2




保存时间:2010/2/5
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