我国建筑工程施工中的指定分包问题及与《FIDIC合同条件》相应内容的比较

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                                                  作者：陈家斌
一、指定分包的概念

     工程指定分包是指：由于业主认为某一分包商在工程建设某方面的专业技能值得信赖或其熟悉某一工序、能提供某种令业主满意的材料或工程设备等，业主希望其为本工程所雇用，并指定其为分包商，由总承包商与其签订总分包合同。在建筑工程合同中一般涉及指定分包的工作内容为：部分工程的施工；供应工程建设所需要的建筑原材料、设备、货物等；某些工程设计工作、提供某些专业技术服务等。
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　　二、我国《建筑法》及法规中关于工程指定分包的法律规定

　　根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，分包模式与条件应当为：
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　　① 除总承包合同中约定的分包外，总承包单位进行分包，必须事先得到业主认可；

　　“总承包商无需就选定哪家分包商征得业主同意，相应的合同责任完全由总承包商承担；FIDIC详见后文"
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　　② 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；
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　　③ 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对业主负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任；

　　④ 分包商必须是具备相应资质条件的单位；

　　⑤ 禁止分包单位将其承包的工程再分包；

　　可以看出，《建筑法》中对工程分包的规定线条相当粗略，若业主指定分包商，总承包商要么拒绝，但如果其接受业主指定的分包商后，则视同其为总承包商自行选定的分包商一样，由总承包商承担全部合同责任，且要与分包商共同向业主承担连带责任。〔1〕但是，《建筑法》实施后，建设部令颁布了第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，其第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”从而否定了在房屋建筑和市政基础设施工程中采用指定分包模式，在其他类型工程中是否允许采用指定分包目前仍还是空白。 www.mypm.net

　　关于指定分包的法律责任，建设部令第124号虽然禁止了指定分包，但令人奇怪的是，但并没有规定相应的行政处罚措施，使得该条禁止性规定的可行性大大降低。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。由此可以看出，虽然建设部欲在房屋建筑和市政基础设施工程中禁止指定分包，但由于对发包人而言，相应的行政法律责任缺失，民事责任也最多是当指定分包出现质量问题后，发包人承担一部分过错责任。另外，由于建筑市场属卖方市场，建筑承包商属弱势地位方，如果业主想要某个分包单位承担一部分分包业务，完全可以要求总承包商与该分包商直接签订分包合同并以此作为总承包方承接业务的条件。这样业主即实现了指定分包的目的，又不必承担因指定分包而带来的本已少得可怜的法律责任。基于前述原因，现实生活中指定分包或变相指定分包仍然大量出现。

　　三、 《FIDIC合同条件》指定分包与我国一般分包的区别 项目管理者联盟

　　与我国法律没有明确规定相比，在《FIDIC合同条件》中指定分包是一个很重要的内容，且与我国的法律规定还有诸多不同内容。

　　其与一般分包商的区别为： 项目管理者联盟文章
　① 选择分包商的权利不同：一般分包商由总承包商选定，而指定分包商由业主或工程师选定，虽然总承包商可以反对业主指定的分包商，但反对的理由必须充分；与此相反，对于一般分包商的选定，业主只要同意工程进行分包，则完全由总承包商自行选定，只要不违反法律强制性规定，总承包商无需就选定哪家分包商征得业主同意，相应的合同责任完全由总承包商承担；

　　② 分包商的工作内容不同：指定分包商所承担的工作大多是总承包商无力或不擅长完成的工作，一般也不在总承包合同完成范围之内，一般分包商承担的工作是属于承包商工作内容的一部分； 转自项目管理者联盟

　　③ 工程款的支付开支项目不同：向一般分包商支付的工程款一般包括在总承包商的合同总价内，由总承包商依总分包合同的约定支付，而指定分包商的工程款虽然也是由业主先行支付给总承包商，但业主是在“暂定金额”项下进行开支，即另外准备的款项中开支，以不损害总承包商的利益，总承包商仅可以根据总分包合同向分包商收取约定的总包管理费；
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　　④ 业主对分包商可以采取某些利益保障措施：尽管指定分包商与总承包商签订分包合同后，其直接对总包商负责，但由于指定分包商毕竟为业主指定，因此在业主与总承包商的合同中一般约定有保障分包商的条款。若总承包商没有合法理由扣留指定分包商按月应得的进度款，业主则有权按工程师出具的证明直接向指定分包商付款，而不必再先行支付给总承包商，然后由其支付；〔2〕（这段与上段写的有些不明确，既然本文将FIDIC内分包商分为一般分包商及指定分包商两种，且上段工程款支付里已经明确说明了指定分包商的工程款从暂定金额里开支，总包仅可以收取指定分包商的总包管理费，根本对指定分包商工程款连边都够不到，而此段里“若总承包商没有合法理由扣留指定分包商按月应得的进度款”这话又从何说起。红色字段两句觉得说得有些含糊）

　　⑤ 指定分包商必须保障总承包商的利益不受损害：《FIDIC合同条件》第59条规定，一般总承包商在与指定分包商签订的分包合同中，指定分包商必须在合同中承诺：分包商应使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，还应在上述义务和责任方面以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用，还需“保护并保障（总）承包商免于承担由分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及免于承担分包商及其所属上述人员对承包商为实施合同所提供的任何临时工程的任何误用造成的损失，以及免于承担上述的一切索赔（《FIDIC》第59.2.a、b ）。〔3〕（觉得以后在总包合同里，绝对要依这样的条款明确甲指分包与总包分包商的不同责任关系，甲指分包应该依据这个条款对自己所有工作负责，我国的“总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任”应该将甲指分包单独指定相关条款）

　　⑥ 指定分包商违约时处理不同：如指定分包商违约，工程师有权利和义务在合理时间内更换指定分包商，如果工程师未在合理时间内更换指定分包商，总承包商有权暂停工作或获得延长工期。根据英国习惯法，在指定分包商违约时，工程师有责任重新指定。〔4〕（那要看总包收的管理费里是只管安全文明施工还是也管质量和工期，要是后者也在管理费内，估计也没什么理由向业主要工期了吧） 项目经理圈子

　　四、对《FIDIC合同条件》下指定分包制度的误解

　　国内有人还认为我国工程分包与指定分包的区别其中一点在于：总承包商对违约责任承担的范围不同，一般分包商有违约行为，则完全视为总承包商违约；指定分包商违约则要区分具体情况分别处理，除非由于承包商向指定分包商发出错误的指示导致其违约外，指定分包商的违约行为给业主或第三人造成的损失，承包商不承担责任。〔5〕笔者认为这是一种误解。 bbs.mypm.net

　　《FIDIC合同条件》第59条：“可能已经或将由业主或工程指定、选定或批准的进行与合同所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，要求承包商进行分包的一切有关人员，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中，均应视为承包商雇佣的分包商，并在此合同中称为指定分包商”。〔6〕从该条内容可以清楚地看出，指定分包商仍“视为承包商雇佣的分包商”。 www.mypm.net

　　总承包商若没有以合理理由反对指定分包商成为其分包商，其应就指定分包商的违约向业主承担责任，这与我国的规定并不差别。那么，总承包商为何要接纳一个由业主指定的分包商，而且愿意承担它的违约责任呢？实际上，一般情况下总承包商愿意接纳这样的指定分包商，其一可以稳定获得一笔管理费，其二，指定分包商必须保障总承包商免于由于指定分包违约而遭受一切责任，且总承包商可以就此要求指定分包商提供履约保函，即虽然总承包商可能因指定分包商违约而向业主承担责任，但它可以比较有保障地全部转嫁给分包商，若指定分包商不在指定分包合同承诺对总承包商的保障内容，总承包商则可以拒绝与之签订指定分包合同。故，在既有收益，又有稳妥的风险转嫁的办法，总承包商是乐意在此情况下接受业主的指定的。另一方面，指定分包商又有一部分来自业主的付款保障措施，它也可以比较放心的在总承包商管理下进行工作了。所以，总承包商并非因为指定分包商违约其不承担责任而愿意接纳它为分包商的。 blog.mypm.net
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　　应当指出的是，虽然分包商违约由总承包商承担全部责任，但指定分包承担的工程往往不是总承包商可以完成或可以更好地完成的专业工程（否则，总承包商完全可以自行完成），所以才由业主或工程师指定分包。故，在分包商违约后，若由总承包商来确定违约指定分包商显然是不合理的，基于公平原则，应由业主或工程师再次及时指定，即他们有这个责任。若由于业主或工程师未及时指定新的指定分包商而导致的合同延期，总承包商有权要求延长。

　　综上所述，我国关于建筑工程中指定分包问题，由于在立法时顾及到我国建筑行业和市场的混乱和不规范，没有将指定分包内容纳入《建筑法》。在其后的主管部门的部门规章中虽欲禁止，但规定不完善，且极易被规避，使得“禁而不止”又有损法律的威信。笔者建议，与其回避，不如在《建筑法》修订时，一并将此问题参照国际上通行做法，在法律中予以明确，避免法律和现实两张皮的现象。《FIDIC》合同示范文本中的相关内容，值得我们借鉴。
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