投标保证金的法律性质分析

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在招标投标活动中，投标保证金是一种常用的担保方式，但现行法律对投标保证金的性质并没有加以明确，长时间以来，对于投标保证金的规定长期处于法律缺位的状态。我们认为，投标保证金属于物权的范畴，是一种质押担保方式。并建议，应该在法律中明确投标保证金的性质，以利于实务操作。
    在工程建设领域，招投标活动总是依赖于一系列合同而完成的，但市场经济存在风险，以担保的手段增强招投标活动当事人的签约、履约信用，规避合同风险、并弥补因此给交易对方带来的损失是成熟的工程建设市场中的一种惯用手段。因此，投标保证金作为一种工程担保方式，广泛地应用于工程建设领域中。但遗憾的是，我国《招标投标法》并没有对投标担保作出明确规定,《担保法》规定的五种担保方式中，也没有涉及保证金的问题，其他部门规章规定也较为笼统。因此，投标保证金的性质也就没有明确的法律规定，这在实践中造成了不少认识上的歧义和操作上的混乱。在这种情形之下，对投标保证金的性质进行理论探讨，有利于理清思路，澄清疑惑，从而有益于实务操作。

    一、 现行法规对投标保证金的规定及必要性分析
    由于《招标投标法》没有对投标担保制度作出规定，因此，长时间以来，对于投标保证金的规定长期处于法律缺位的状态。直到2004年8月，建设部颁布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（以下简称《规定》）这种状况才有所改观，但此规定还只是试行办法，其中很多规定还有待成熟和完善。《规定》第18条指出：“投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定”。由国家七部委制定的《工程建设项目施工招标投标办法》第37条也规定，“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”之所以在招标投标活动中推行担保制度，是因为，投标作为一种要约，一旦发出即发生效力，如果招标人（受要约人）承诺，投标人（要约人）即受该意思表示约束。《合同法》对要约的撤回和撤销作了区分。要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的,要约不得撤销: （1）要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;（2）受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准备工作。招标人在招标文件中明确了投标有效期,投标人接受该有效期,该有效期即是承诺期限。投标有效期是投标截止日期后规定的一段时间,在这一段时间内招标人应当完成开标、评标、定标等工作。因为投标人对招标人确定的投标有效期是认可的,明示在此期间投标不会撤销。因此,招标人可以要求投标人提供投标担保,以担保自己在投标有效期内不撤销投标文件,一旦中标即与招标人订立承包合同。对此，《规定》第22条进行了明确规定，“除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还”。

    二、 对投标保证金的性质的逐一探讨
    《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金，而并没有规定保证金问题，那是否意味着保证金被涵盖于五者之中，即投标保证金属于这几种典型担保方式之一？下面我们将分别作出探讨。
    首先,投标保证金是由投标人直接向招标人提供的担保方式,并未涉及第三方保证人出具信用担保,因此不能构成保证担保,不能将保证金与银行出具的银行保函和担保公司出具的保证书混为一谈。提交保证金后,承包商的一笔现金将被冻结,不利于流动资金周转。鉴于这种情况,国际上绝大多数合同条件常采用银行保函或担保公司保证书的保证担保方式。其次,保证金不属于抵押和留置已经成为一种共识,对此并不存在争议。
    另外,有些学者认为保证金是一种定金担保。建设部颁布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第18条中也把保证金称之为定金，这种观点是否正确呢? 我们知道,定金是在债务之外当事人之间又约定交付一定数额的金钱，该金钱的得失同债务履行与否联系在一起，并通过定金罚则对双方当事人产生双向压力，如因可归责于定金交付方的原因致合同不能履行，则定金予以没收；如定金收受方不能履行则应双倍返还定金交付人，以此促进双方当事人积极履行债务，保障债权实现。投标保证金和定金虽同为金钱担保，但在许多方面，二者有着很大的不同：（1）投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。投标保证金仅是对投标人正常参加投标活动的一种担保，是单向的；而在定金担保中，一方面，给付定金方不履行义务，无权要求返还定金，另一方面，收受定金的一方如不积极履行义务的，应当双倍返还定金，定金对于当事人双方均有约束作用。（2）投标保证金不同于定金，保证金不具有惩罚性，只有补偿性；而接受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金，可以看出，定金是具有惩罚性的。（3）可约定的标的额上限不同。《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定，“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”而《担保法》第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”（4）投标保证金与定金的效力不同。投标人按照招标人的要求提交投标保证金，招标人予以接受，这只是招投标程序的一个环节，当投标人不按照招标要求进行投标活动的，招标人有权没收投标保证金作为补偿，但这并不意味着没收投标保证金具有解约的效力；而定金则具有解约效力，当给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，定金由接受定金一方没收，当事人不再继续履行合同，定金实际上是解除合同的损失补偿。（5）投标保证金是将金钱以保证金的形式加以特定化，具有定型化的特点；而定金的标的是非特定化的，为一般的种类物。（6）二者适用的罚则不同，在对照投标担保的罚则与《担保法》中的罚则来看，建设部89号令第2款规定“中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”第3款指出：“招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”而《担保法》第89条中规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可见，法律对二者的法律责任的规定也存在极大的差别。综上几点，我们认为，投标保证金和定金性质是完全不同的。
   
    三、 投标保证金是一种质押担保方式
    我们认为，投标保证金属于物权的范畴，是一种质押担保方式。理由如下：
    首先，保证金担保是对传统担保物权的回归。（1）保证金具有强烈的物权性。债权是基于债的关系发生的，请求特定人为特定行为的权利，包括给付请求权、受领权和债权保护请求权。物权则为直接支配特定物并享受其利益的权利。物权具有直接支配权和享受利益权两大特征。如上文中所述，投标保证金通常由保证金专户保存，其权利已经特性化。招标人在提供投标保证金之后，如投标人在投标有效期内撤销投标书，中标后拒签合同或拒交履约保证金时，招标人有权没收该笔投标保证金。因此，保证金担保权人对保证金的支配，无须他人意思或行为之介入，即可获得实现。（2）投标保证金是对传统担保物权价值权性的印证。担保物权系以确实优先支配担保物之交换价值为内容，以确保债务之清偿为目的，故学者称之为价值权，此与地上权、永佃权、地役权等用益物权，系以支配标的物之利用价值，占有标的物为内容，以利用标的物为目的，属于利用权者不同。投标保证金完全符合担保物权价值权的特征，投标保证金在交付招标人之后，由招标人占有和控制，直接支配了保证金的交换价值。并且投标保证金一般都专户保存，已属特定，招标人无权对投标保证金擅自挪用，牟取己利。（3）投标保证金是对传统担保物权从属性的坚持。“从随主原则”(Accessio cedit principali)是支配法律关系的一项重要原则。它是指法律关系中居从属地位者常受居主要地位者的变动的影响，如从法律关系随主法律关系的成立而成立、变更而变更、消灭而消灭、无效而无效。一方面，投标保证金的出现，是为了维护招标投标关系、保证招投标活动的顺利进行而设，并随投标文件提交给招标人，目的是为了保证招投标活动的顺利进行，具有功能上的从属性；另一方面，投标保证金作为投标文件即要约的一部分，本身就体现着从属性的特征。
    其次，投标保证金是一种质押担保。投标保证金只是在标的和处分方式上存在特殊之处，其他特征几乎与质押相一致。并且这种特殊性并不影响质押担保的性质，因为：（1）如果投标保证金是以保兑支票的形式体现时，根据《担保法》第75条的规定，支票可以作为质押的标的，那么，投标保证金是一种权利质押应无异议；关于金钱能否作为质押物的问题，有学者认为，金钱是动产，但属于一种特殊的种类物，且其占有和所有是合一的，金钱的占有人就是所有人，因而通常不能作为动产质押的财产。但是，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。我们同意这种观点，在金钱被特定化以后，其就不再是一种一般的种类物，而是被定型化了，此时，可以作为质押的标的物。因此，作为质押的标的物，投标保证金应该不存在理论上的障碍。（2）从处分方式上看，在债务履行期届满质权人未受清偿时，传统的质押需要对质物与出质人协议以质物折价或进行拍卖、变卖以清偿债权，在这点上，投标保证金只是省略了此种中间环节，在投标人出现在投标有效期内撤销投标书，中标后拒签合同或拒交履约保证金时，招标人有权直接没收该笔投标保证金，而无须再对质物进行折价、拍卖或变卖。（3）投标保证金符合质押转移担保财产的占有这个特征。投标保证金作为一种特定化的动产或权利，归招标人直接占有，这也体现着投标保证金是一种质押的性质。

    综上，我们认为，投标保证金是以货币(货币为物的一种特殊形式)或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种质押担保方式。

    来源：《中国招标投标》  作者：南开大学法学院 何红锋 张璐