从法律角度看供应商资格条件

饺子

从法律角度看供应商资格条件

      2013-04-25 19:13:43 来源: 中国政府采购报 第284期

       在政府采购实践中，时常会看到一些采购文件对供应商资格条件做出“供应商须具备法人资格”，“供应商须成立3年以上，且在经营活动中没有重大违法记录”等类似要求，由此引发了一些新成立的公司或者非法人企业的质疑投诉，认为这些要求限制和排斥了非法人企业和新成立公司参与政府采购活动的权利，违反了《政府采购法》的规..

      ■ 李猛

        在政府采购实践中，时常会看到一些采购文件对供应商资格条件做出“供应商须具备法人资格”，“供应商须成立3年以上，且在经营活动中没有重大违法记录”等类似要求，由此引发了一些新成立的公司或者非法人企业的质疑投诉，认为这些要求限制和排斥了非法人企业和新成立公司参与政府采购活动的权利，违反了《政府采购法》的规定。对此，笔者有不同的观点。

       一是《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”该款规定已经明确了采购人可以根据本采购项目的特殊要求来规定供应商的特定条件，但前提应该是这个特定条件不能是不合理条件。进一步分析，是由于不合理条件对供应商形成了差别待遇或者歧视待遇，而非只要排斥了某类供应商的条件就一定是不合理条件。

       比如，采购人购买电子产品，采购方式为询价采购，评审方式为最低报价法，询价文件里是否可以约定“供应商须具备法人资格”？如果没有约定，谁都可以参与报价，假如是自然人最终成交，那售后服务如何保证呢？所以，如果“保证售后服务”能成为采购项目的特殊要求，那约定“供应商须具备法人资格”就不是不合理条件。

       二是《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定：“参加政府采购活动前3年内，在经营活动中没有重大违法记录”，可不可以由此推出参加政府采购的供应商至少应该成立3年？笔者一直认为，政府采购不仅仅是采购技术成熟的产品，还应该包含成熟的服务，对此可能有人会持反对意见：“哪个公司不是由小做大，从无到有啊”。但如果一家没有任何经验的公司来参与政府采购项目，试问，哪一个国家部门愿意充当这样公司的“小白鼠”呢（一些非正常因素除外）？而且，实践中经常会出现一家公司受到处罚被市场禁入后马上又成立了一个新的公司来参与政府采购的情况。这样的公司，能做到诚信经营吗？

       三是《政府采购法》第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”确实，对于政府采购项目来说，法律规定的允许供应商参与的范围是最大化的。但笔者认为，实践中参与供应商的范围界定应该在采购人充分的市场调查基础上，考虑不同的采购项目性质，比如货物和工程采购可以要求独立的法人企业资格，服务类的采购可以扩大到自然人。

     （作者单位：山东省邹城市公共资源交易监督管理办公室）

责任编辑 lilei

本文来源：中国政府采购报 第284期

hetan719

　　反复阅读此文，经粗浅思考后，对文中的一些论述并不赞同，拟分部分浅谈个人的观点，愿与作者和广大网友共同探讨。

hetan719

　　关于第一部分：
　　认同“采购人可以根据本采购项目的特殊要求来规定供应商的特定条件，但前提应该是这个特定条件不能是不合理条件”的观点，相信这是很多人的共识。
　　但怎样的资格条件才是合理的？合理的资格条件应限于履约所必须具备，否则就形成对供应商差别或歧视待遇。如果运用这样一个标准去判定某一资格条件设置是否合理，大多是能得出较为统一的结论的。
　　作者在此部分所举的实例值得商榷。几乎所有的采购都得考虑售后服务的问题，成交供应商提供售后服务的能力理应成为资格条件或隐含于资格条件之中。作者认为在电子产品采购中应限定供应商必须具备法人资格，是为了确保能获得可靠的售后服务保证，这是否基于这样一个前提：除法人外其他经济实体一定没有能力提供可靠的售后服务。这样的前提是否客观呢？相信大家会有自己的结论。以电脑采购为例，本人在实际工作中接触到的，一般要求投标（报价）供应商为法人或其他经济组织，在投标（报价）的供应商中也有一些个体经营户。这些个体经营户一般为某一或多个品牌的授权经销商，自身有一定的技术服务队伍，生产厂家也有完善的售后服务体系支撑，售后服务通常是有保障的。现实中成交供应商不能按约履行售后服务义务的情况时有发生，其中有非法人经济实体，也有法人企业，能否保证售后服务与组织形式没有直接联系。

hetan719

　　关于第二部分：
　　
　　由“参加政府采购活动前3年内，在经营活动中没有重大违法记录”，可以推出“参加政府采购的供应商至少应该成立3年”？无法理解这样的推论。某公司成立刚满半年，这半年中其在经营活动中没有重大违法记录，我则认为其符合了《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定。
　　一个公司的“经验”对于履约固然有益，但这种经验是否履约所必备的呢？如果是，那么就应该成为资格条件，否则就不能以所谓的经验作为限入门槛。举个现实生活中的例子，如果你取得了C1驾驶证，那么你就可以驾驶手动档小轿车。但如果你想上高速，那么你还得过了一年的实习期。很显然，在前一种情况下一年的驾驶经验不能成为限制条件，而在后一种情况下就成为了限制条件。
　　作者举例中的“新的公司”既然能设立，必定是符合法律规定，具备相应的资格和能力，“从法律角度看”，其与被禁入的公司是两个“人”。如果“新的公司”违法经营了，它必须承担相应的责任，会受到相应的处罚，但我们不能搞“株连九族”。

徐希鹏

始终对第五款的条件规定很是模糊，是否参加投标的供应商必须从事政府采购满三年？怎么去鉴定，在实际操作中需注意什么？

zzj0102

　　我也来凑凑热闹，关于第一部分：
　　作者认为，“是由于不合理条件对供应商形成了差别待遇或者歧视待遇”，因此被法律所禁止，“而非只要排斥了某类供应商的条件就一定是不合理条件。”
　　这段表述是值得推敲的。

　　1、从逻辑上分析，在供应商符合法定条件的前提下，如果采购人的规定“排斥了某类供应商”，那么就是对不同的供应商实行“差别待遇”和“歧视待遇”了。
　　很明显的情况就是：一部分供应商可以参与竞争，而另一部分供应商不能参与竞争。这难道还不是歧视待遇、差别待遇吗？
　　——这都够得上是最严重的歧视待遇了！

　　2、本人理解：采购法22条第二款关于“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件。但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”这个条款实际上要表达的是如下意思：
　　采购人不得设定与项目的实施和合同的履行无关、或者关系不大的所谓“特定条件”，以排斥某类供应商。如果以项目的“特殊要求”为由，通过设置所谓的“特定条件”排斥了某类供应商参与竞争，就违反了法律的禁止性规定。
　　
　　我不是很明白，作者怎么会得出相反的结论来呢？

zzj0102

　　关于第一部分（二）
　　作者认为：如果“保证售后服务”能成为采购项目的特殊要求，那约定“供应商须具备法人资格”就不是不合理条件。

　　本人认为：供应商是否应当具备法人资格，在采购实践中，应视其他组织和自然人是否可以提供相应的货物和服务而言。

　　对于货物采购项目而言，“保证售后服务”是采购项目应有的要求，而“须具备法人资格”不是每个项目应有的要求。因为很多货物采购项目可以由其他组织或者个人提供，这类项目如果采购文件规定了“供应商须具备法人资格”，就应当是不合理条件。
　　我想这应该是大家的共识。

　　因此，“‘保证售后服务’能成为采购项目的特殊要求”与规定“供应商须具备法人资格是否构成不合理条件”没有任何直接的联系，根本无法由“‘保证售后服务’能成为采购项目的特殊要求”导出“约定‘供应商须具备法人资格’就是合理条件”的结论。两者是风马牛不相及的两回事，不可相提并论。

　　个人观点，如有不对请批评！

carvon

[s:33]

这就是经验和素质，单眼也能够看明白！

沈律师

徐希鹏:始终对第五款的条件规定很是模糊，是否参加投标的供应商必须从事政府采购满三年？怎么去鉴定，在实际操作中需注意什么？ (2013-05-09 10:19) 

无需满三年。政府采购欢迎新成立的企业参加。“前3年内”就包含不满3年。0-3年就是3年内。

沈律师

“重大违法记录”的界定。昨天有海口市政府采购中心问了这个问题。目前未有相关规定的情况下，答复如下：需要听证的“较大数额罚款”行政处罚以上的违法行为才是重大违法行为。“较大数额”的标准各地不同规定，针对组织的罚款，如财政部规定为5万，广东财政5万，上海财政3万。。。。。。。。。