学习体会：法定的拒绝投标文件只有一种情况！

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学习体会：法定的拒绝投标文件只有一种情况！
               
—— 兼对“废标”的概念初步辨异
Gzztitc   2007年 10月

   “废标”是如今人们常见的词语。但是，对此，有关的法律法规没有统一的确切的定义。实际上，人们所说的“废标”，是指有关的投标文件被拒绝，被彻底否定而不能进入下一阶段评标而言的各种情况。

    所以，“废标”的说法，实际上包括了“流标”；“无效标”；“没有实质响应的投标”；“不合格”的投标等等多种概念。

本文的概念是：以开标时的唱标为分界，被拒绝的不能参加唱标的投标文件，称之为“被拒绝的投标”；而参与唱标，而后被认定是没有实质响应的投标文件，称之为“被废标”。实际上，这也不是一个科学的概念。

“废标”还可以分成“法定废标”（指的是法律规定的条件没有满足而导致的废标）和“约定废标”（指的是招标文件特别约定的要求，没有被响应而导致的废标）。

废标问题，在目前的招标投标中相当普遍的存在在相当大的程度上，影响着招标投标的科学和公正；不仅仅种类繁多，而且原因和解决办法也比较复杂。本文暂不详细讨论。

下面，主要谈谈笔者学习有关法律，而对于法定的拒绝投标的一点认识。

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第一、学习法律规定，看看拒绝投标有那些情况：

《招标投标法》有关条文规定：

【第二十八条　投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。
　　
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

第二十九条　投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者
撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

第三十四条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

　  第三十五条　开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

　  第三十六条　开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

　　招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  《政府采购法》中规定：

第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
      　　
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
      　　
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
      　　
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
      　　
（四）因重大变故，采购任务取消的。
      　　
废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。

其他有关的部委政令；地方省市的条例、政令很多，由于他们的法律等级阶次较低，无法和国家的法律相比，而且各不相同。本文暂不将其列入“法定”范围。

如此看来，在开标唱标前被拒收的，法定情形只有一种：【在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。】

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它是不是合理的？是不是符合国际惯例的？

答案是肯定的。

早在上个世纪90年代，天津市利用世界银行贷款项目的某大型项目的招标，就发生过由于快递公司耽搁，某公司投标文件没有在投标截止时间前送达。最终用户十分着急，因为那是一家很有实力的供应商。后来，几经交涉，世界银行还是不同意，因为这是采购指南和招标文件事先确定的原则，谁也不能违反。该投标方为此丧失了机会，还白白损失了20多万美元的前期费用。教训是深刻的：但是，更加使大家明确了遵守原则的重要意义。

按时递交投标文件，是投标方必须考虑的问题。无论是亲自派员递交，还是通过邮递，都应考虑的其中的风险，预留出足够的时间。如果发生错误，损失只能由自己承担。

按照上述法律规定，有权拒绝投标文件的，是招标人（包含招标代理）。

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第二、其他法律法规所规定的“废标”应该是什么含义？

如果实际投标人数不足三家，不能开标。笔者理解，一般来说，这属于“招标失败”：或者由于事先确定的招标文件有某种倾向性；或者条件确定的不适当；或者是由于涉及到某些专利或者吸引力不强采取了不适合的招标方式……。

认真分析，政府采购法和财政部18号令中所说的“无效标”，应该是与“有效标”相对应的概念。有效标指的是基本符合招标文件要求的投标文件；无效标则是指没有对招标文件做出实质响应的投标。

笔者还是赞同laochan的分析意见：评标委员会评审的，应该是“有效标”；“有效标”不一定是“合格标”……

特殊情况下，本来涉及到的供应商不是很多，项目适合邀请招标方式，却被迫采取了公开招标方式。如果没有后续的灵活处理方法，很容易造成被动。现在，政府采购法规，规定了在不同情况下的各种处理办法，大家做起来就比较好办。

这种情况，实际属于“流标”；不是“废标”。

如果，由于重大变故，采购任务取消。这是属于采购人或者“政府部门”的问题。一般说来，能够比较早的知道。如果是在开标前或者投标时候才知晓，那是很不正常的。按说，应该根据招标项目的实际进度，对潜在的投标方进行适当地补偿或者赔偿。

这种情况，属于招标项目取消；也不是“废标”。

    如果，开标后，发现投标文件有种种实质性问题，如：没有法定代表人授权；没有授权人签字；投标文件有效期不足；投标保证金数额不足或者日期不足或者内容不符合要求；技术、商务的关键条款不满足招标文件；交货期或者完工时间不符合要求，等等，评标委员会可以否定其投标。这是也有许多人称之为“废标”；实际上，是判断其投标文件没有实质。响应招标文件，从而不合格。

按照上述法律规定，做出这种判断的，是评标委员会。

……  ……

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第三、对投标时诸多“废标”问题的粗浅分析：

首先，上述法律没有规定，如果投标文件没有密封就算“废标”，更没有规定“投标文件没有按照规定密封就算费标”。我们应该如何理解？

以笔者的观点，国际上，普遍要求的是递交密封的投标文件。这是为了保证招标投标的公开、公平和公正，主要是对投标文件的关键部分特别是价格等条款保密，以利于充分地竞争。但是，密封不良的投标文件被拒绝，恐怕只有当今的中国了。

笔者记得，在上个世纪八、九十年代，国内的机电设备招标文件是这样规定的：“要求密封投标。如果采取邮递或者其他办法，密封外包装有破损，导致投标文件内容泄漏的，招标公司不承担责任，”（大意）。

笔者以为，那才是对待“投标文件密封问题”比较合理的说法和做法。

各个有关的招标投标法规规定了投标文件的外包装和密封要求，这本来是一种规范做法，便于开标工作，而且，有利于投标方对其投标文件保密；笔者始终想不明白：为什么投标人本应承担的风险和责任，变成了对其的惩罚性措施：便成了对其宣判“死刑”的铁证？！（“废标”，等于判其“死刑”啊！）

笔者因此质疑：我们不光是要研究那么多的细节“废标”条款；而且，我们还需要追问：密封不良的投标文件为什么拒收？其理由何在？

从更加人性化的角度出发，从有利于建设和谐社会的角度出发，笔者建议过：招标代理准备好若干外包装袋子和胶水等物品，如果遇到投标文件分类不妥或者需要重新包装的话，给予其提供方便。（参见：《招标工作人员应该注意的20个细节问题 》一文）如果各个招标代理公司都那么做，由此引起的废标争议会少很多。

“废标”问题值得深入研究，还涉及到区分责任：究竟是招标人引起的；还是投标方引起的？监管部门对此的处理，显然应该有所不同。

参考文章：

《我国政府采购废标制度矛盾重重》作者：谷辽海，2006；

《关于废标与无效标的探讨》中国国际招标网社区，2007，由dzcdzc发起，laochan等
参加探讨；
http://bbs.chinabidding.com/read ... ;toread=&page=1

《开标时能直接宣布废标吗？》中国国际招标网社区2007
  http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=11114&page=1

《“废标”现象剖析 》高永进 2006；

《不能轻易“废标”》毅青 2007
http://wyqkk.bidblog.cn/archives/2007/3655.html

附件：有关的政令和国际组织关于“拒收”投标文件的相关规定，仅供参考：

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附：

《工程建设项目施工招标投标办法》（摘录）
(国家发展计划委员会 建设部 铁道部 交通部 信息产业部 水利部 民用航空总局令 第30号)

第十九条

经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。
经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。

第三十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
      ??
投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。
      ??
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。
      ??
投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。

第三十八条
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。
      ??
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。

第五十条 投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：
      ??
（一）逾期送达的或者未送达指定地点的；
      ??
（二）未按招标文件要求密封的。
      ??
投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：
      ??
（一）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；
      ??
（二）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；
      ??
（三）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；
      ??
（四）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；
      ??
（五）未按招标文件要求提交投标保证金的；
      ??
（六）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。

第五十二条

投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，招标人应当拒绝，并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。

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商务部13号令规定的废标条件：

第三十六条  在商务评标过程中，有下列情况之一者，应予废标，不再进行技术评标：

（一）投标人未提交投标保证金或保证金金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式或出具投标保函的银行不符合招标文件要求的；
（二）投标文件未按照要求逐页签字的；
（三）投标人及其制造商与招标人、招标机构有利害关系的；
（四）投标人的投标书、资格证明未提供或不符合招标文件要求的；
（五）投标文件无法定代表人签字，或签字人无法定代表人有效授权书的；
（六）投标人业绩不满足招标文件要求的；
（七）投标有效期不足的；
（八）投标文件符合招标文件中规定废标的其他商务条款的。

　　除本办法另有规定外，前款所列文件应当提供原件，并且在开标后不得澄清、后补，否则将导致废标。

　　第三十七条  技术评标过程中，有下列情况之一者，应予废标：

（一）投标文件不满足招标文件技术规格中加注星号（“*”）的主要参数要求或加注星号（“*”）的主要参数无技术资料支持的；
（二）投标文件技术规格中一般参数超出允许偏离的最大范围或最高项数的；
（三）投标文件技术规格中的响应与事实情况不符或虚假投标的；
（四）投标人复制招标文件的技术规格相关部分内容作为其投标文件中一部分的。

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财政部18号令规定的“无效标”和“废标”条件：

第三十一条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标采购单位收到投标文件后，应当签收保存，任何单位和个人不得在开标前开启投标文件。
            
在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件，为无效投标文件，招标采购单位应当拒收。

财政部18号令第四十三条第二款规定“招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标”。


第五十六条  投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：
    （一）应交未交投标保证金的；
    （二）未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；
    （三）不具备招标文件中规定资格要求的；
    （四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。
   
第五十七条在招标采购中，有政府采购法第三十六条第一款第（二）至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商。

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世界银行采购范本 土建国内竞争性招标文件 1997年版规定（摘录）

四、投标书的提交
19．投标书的密封与标志

19．1  投标人应将投标书正本和全部副本分别密封在两个内层包封和一个外层包封中，并在内层包封上正确标明“正本”或“副本”。
19.2  内层和外层包封都应：
(1) 写明本须知前附表第10项所述业主的名称和地址；
(2) 标明本须知前附表所述合同名称和编号；
(3) 标有；在本须知前附表所述开标日期和时间前不能启封的字样，以提请注意。  
19.3  除19.2款要求的标识外，在内层包封上应写明投标人的名称与地址，以便当根据第21条投标书被宣布迟到时得以原封退回。
19.4  如果外层包封上没有按上述规定密封并加写标志，业主将不承担投标书
错放或提前开封的责任。


世界银行采购指南（2004年版）有关规定：

投标书的准备时间

2.44 确定投标书的准备和提交时间应充分考虑项目的具体情况和合同的规模及复杂程度。一般而言，国际竞争性招标(ICB)应给出自投标邀请之日或开始发售招标文件之日(以晚者为准)起不少于6周的时间。在涉及大型工程或复杂设备品目的情况下，该时间一般应不少于12周，以使潜在的投标人能够在提交其投标书之前进行调查。在这种情况下，鼓励借款人召开标前会并安排现场踏勘。应允许投标人采用邮寄或亲自送达的方式提交投标书。如果世行对借款人的电子系统的适当性感到满意，特别包括，系统是安全的、所提交的投标书是保密的和真实的、使用电子签名或其他类似方法使投标人约束于他们的投标书以及投标书是在投标人和借款人同时使用电子授权的情况才给予拆封，借款人可以允许投标人使用电子系统提交他们的投标书。在这种情况下，应继续允许投标人选用打印文本形式提交其投标书。投标邀请中应明确规定接收投标书的截止时间和地点。

开标程序

2.45 开标时间应与接收投标书的截止时间相同或紧随其后 ，并在投标邀请中与开标地点一起公布。借款人应在规定的时间和地点拆封所有的投标书。开标应公开进行。应允许投标人或其代表出席(亲自出席或电子招标时在线出席)。开标时，应大声宣读并记录投标人名称、每个投标的总金额以及如果要求或允许报备选方案时的备选方案总金额(如使用电子招标时，则在线公布)并加以记录。该记录的副本应立即报送世行并发送按时提交了投标书的全部投标人。在规定时间之后收到的投标书以及没有在开标时拆封并宣读的投标，均不给予以考虑。

【注：在世界银行货物类标准采购文件2007年版中，投标须知第23条投标书的递交、密封和标记一节中，说明，“如果（邮递）全部信封未按要求和加写标记，买方对误投和过早启封该不负责”。由于笔者没有电子word版，不便于摘录转发。gzztitic】

亚洲开发银行贷款采购指南 （摘录）

中国国际招标网   时间：2006.08.25  来源：潍坊律师网   


开标程序

2．36开标和截标的日期、时间、地点应在投标邀请书中说明，所有的投标应在规定的时间公开开标。迟到的标书将不得开标并被退回。如果不是由于投标人的错误而造成的递交投标书的延误，而且接受此投标不会给该投标人带来超过其它投标人的优惠，那。该投标仍可能被考虑，但取决于与银行寺先磋商的4果。开标时应大声宣读并记录投标人名称和投标总价。

【注下载的文件含有乱码，但不影响对于拒收投标文件的做法理解。Gzztitic。】

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gzztitc通过不同政策法规从多方面分析论证，概念清晰，值得学习！！