探讨 招标人除了“权利”以外，还有 “权力”

gzztitc

探讨 招标人除了“权利”以外，还有 “权力”

关于“定标权”的大讨论，在本论坛上，已经进行三次，争论远远没有结束。

为了促进讨论，我把自己思考的，包括一些感到困惑的问题，提出来，供大家参考。

其中之一，就是中国现状，招标人不仅具有法律授予的“权利”，还有着种种“权力”！

1、采购人，招标人不是单纯的“实体”；是多种多样的情况。

     世界银行的采购指南，称呼采购人招标人为“采购实体”，招标人只有“权利”。

     而我们这里，有首长工程，是名义上的某个单位，或者临时成立的某个工程指挥部，公司，来具体实施的。可是，谁都知道，他们只是样子，真正的决策人是幕后的首长。

前几年，披露的的贵州交通厅腐败案，厅长，既是主管部门的领导，又是高速公路指挥部的总指挥（招标人代表），还是各个施工企业的集团的董事长（投标人的代表），还是评标委员会的主任……集招标、投标、评标为一体的机制。

还有诸多的的“同体监督”问题，“老子监督儿子”问题。……

你能肯定：招标人只是做招标，没有“权力”介入吗？

2、采购人、招标人有随意获取财政性资金或者国有性资金的权力。

层出不穷的天价采购，或者“豪华采购”，说明我们的项目审批，许多是走了过场的；“可行性研究报告”，变成“可批性报告”。采购人、招标人只要编出理由，就能够弄到自己所需的资金。

这里，没有详尽的规定，和约束机制。

3、招标人的授权代表，无具体要求。

《招标投标法》和有关政令，对各种人员，都提出了具体的要求，比如，对评标专家。然而，我们却找不到对招标人授权代表的要求。是否意味着：随便什么人都可以？是否百依百顺听法定代表人的话的人也可以？

对于招标过程中的重要人物，如此安排，显然是不够的。

而且，一旦该授权代表出了问题，则相应的法定代表人却可以宣布：他误解和我的意见，辜负了我的信任。从而不受任何追究。这样的“法定代表人”授权书，是不是也有问题？？

4、财务使用和支付上的“权利”。

     我们目前使用财政性资金和其他国有资金，都是采取“划拨到帐”的方式。审计，也多数是事后审计。采购人、招标人在此期间，有着任意使用该资金的“权力”。

     相比之下，看看世界银行项目，采取的是“集中支付的方式”。各个采购购人招标人往来的都是“单据”，世界银行审查合同是否符合要求，才真正予以支付。


中国的目前的采购招标，有许多特点。

还有一些其他问题。比如，许多地方，实行“投标报名”程序。这就无意中给了招标人审查潜在投标人是否符合“报名”要求，或者符合心愿的权力，而不是“权利”。

还有，沈律师提出的，招标人具有不受任何制约，不受任何处罚的判断投标人“不符合招标文件密封要求”，从而导致拒绝投标的规定，是“权力”，而不是“权利”的问题。

俗话说，“权利应该保证；权力应该受到制约”。这话有点像绕口令；但是，却是一个朴素的真理。可是，日常生活中，要想做到这些，何其难也 ！

问题复杂，我也一下子难以理清。而解决这些问题，更是需要在弄清他们的前提下，认真研究。这是一个漫长的过程。……

恳请大家批评指正 ！恳请大家思考并讨论 ！！

qinl

“权力”不是“权利”，对招标人的权力是应该受到限制，而招标人的权利必须得到捍卫。虽然在很多情况下，法律已赋予了人应有的地位，但是对于招投标来说，“权力”“权利”的界定方面还必须细细厘清。

bz黄河

权利和权力的区别：

权力是一个政治概念，一般是指有权支配他人的强制之力，它总是和服从联结在一起。任何社会都是一定的权力和一定的服从的统一。权力有两层含义：一是政治上的强制力量，如国家权力，就是国家的强制力量，像立法权、司法权、行政权等；二是职责范围内的支配力量，它同一定的职务相联系，即有了一定职务就有了相应的某种权力，如行使大会主席的权力。

权利是一个法律概念，一般指了赋予人们的权力和利益，即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。例如，我国公民依法享有受教育的权利。权利的行使必须以法律为依据，即依照宪法和法律行使正当的权利。权利和义务相对应而存在。


一、行使主体不同。权利的行使是一般主体，而权力主要是国家机关及其工作人员。
二、处分方式不同。权利一般可以放弃和转让，而权力必须依法行使，不得放弃和转让。
三、推定规则不同。权利的推定规则为“法无明文禁止及可为。”而权力只以明文规定为限，否则为越权。
四、社会功能不同。权利一般体现私人利益，权力一般体现公共利益。

学以致用

     权利行使的表现是：享有权利的主体，有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。（好好体会这句话）

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72399&page=5看看43楼的跟帖！

zzj0102

　　两年前，我就已经把权利与权力的区别与联系向网友们作过介绍了。
　　这个问题，就和定标权归属的问题一样，在社区里总是时不时被人提起。

　　看了一下，我第一次在社区上提出权利与权力的区别，时间是在2010-06-21，距离今天刚好2周年。参见《论国资项目定标权的归属》一文我在38楼的回帖：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=50085&page=4。
　　此后我又多次提及权利与权力的区别和联系，可参见如下帖子的相关跟帖：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51688&page=1。

　　此外，其他网友也多次对这个问题进行了说明和解答。
　　个人觉得这个问题其实早有答案了。

gzztitc

谢谢各位网友的跟帖介绍 ！

但是，也许我是“老年痴呆”，几年来，我反复思考这个采购招标中的“权力与权利”的问题，感到它像“歌德巴赫猜想”一样困惑。

不要只从理论上去想，多从实践的角度去问问题，你也会发现一些奇怪的现象和问题的。

这个问题，理论界似乎没有讨论过。

zzj0102

　　关于定标权归属的争论，个人觉得早就结束了。
　　辩论结果上次就已经很明白了，只是有些专家还在重复着那些不严谨的观点，才引发了新一轮的质疑而已。
　　提到本次的辩论，不妨先看看“评定分离原则”在深圳的实践：现在连倡导者也忙着和山寨版“评定分离”划清界限，公开声明那不是自己所提议的“评定分离原则”，这和之前一直为深圳版评定分离原则高歌“春天的故事”可谓大相径庭啊，其结果更不用我说了。


　　很多人都在讲什么国际惯例、世行做法。有兴趣的网友，不妨看看以下帖子中我在板凳的发言：http://bbs.ebnew.com/read.php?ti ... mp;amp;toread=1#tpc。
　　为网友们阅读方便，我把相关内容重贴一遍：
　　王綦正教授的《招标投标与项目管理》一文中，对世行贷款项目的介绍：[第二，实行了真正的专业化的管理。在项目过程的每一阶段，都由专业的技术委员会或咨询工程师代理业主进行审批、把关和管理。在施工阶段更设立“工程师”单位，作为“工程项目管理机构”，根据业主的委托，和国际先进的合同条件（如，FIDIC合同条件）科学地、全面地进行项目的合同管理，全权处理合同执行中的各种问题，“工程师”的独立、公正是不可侵犯的。而不是像国内有些项目，非专业的业主紧紧把住“权”不放，把“工程师”当作了质量监督员，谈不上独立、公正。]

   关于这点，作为一直想推翻和否定评审专家工作成果的钱老先生，看过之后，不知道会不会有一点别样的感触呢？

首批招标师

权利：英文翻译right，是指公民等依法应享有的权力和利益，或者法律关系主体在法律规定的范围内，为满足其特定的利益而自主享有的权力和利益。
权力：英文翻译power/authority，是指达到某种目的的能力。马克斯.韦伯认为，“权力意味着在一定社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。” 帕森斯则认为，“权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力”。
在一个成熟的、自由的、民主的市场经济国家，这些都是非常明确的事情。中国社会过分强调“权力”，而普遍忽视“权利”！

gzztitc

其实，我最欣赏的语录，并不是那句“我誓死捍卫你说话的权利”。

有个寓言，说张三有一个苹果，李四有一个梨；两个人交换后，张三有了一个梨，李四有了一个苹果。总量不变。但是，如果，张三有一个思想（想法），李四也有一个思想。两个人交换以后，两个人都有了两个思想。

我们论坛，是学习和交流的场所。大家来自五湖四海，为了一个共同的目标。我们的讨论和争论，也都是为了弄清真理。不存在根本分歧。

我再三提醒：多从实际的角度看，去研讨。不要只扣条文。

我年纪已高，身体又不好；今后的重任，都靠年轻人啦！

我在此，把多年的思考和困惑的问题提出，并不是能够给出什么答案。我们要深入的思考！

Zzj0102总版主建议看的帖子，也含有我过去的发言，大家可以一并阅读参考。

gzztitc

招标人 有 “权力”问题的跟帖 2

审计署：京沪高铁等国家重大投资项目存在违规招投标

        中国招标投标协会 2011-07-04      来源 人民网

    新华网北京６月２７日电（记者杨维汉　张晓松　周英峰）受国务院委托，审计署审计长刘家义报告了2010年度中央决算执行和其他财政收支的审计情况。其中京沪高铁存在违规招投标现象， 审计发现，部分项目在工程施工、材料采购等方面违背国家招投标规定，有的甚至非法转分包。京沪高铁建设中，合同金额44.46亿元的施工、监理和咨询等项目尚未招标，相关公司就已进场开展工作。

    刘家义说，部分项目建设过程中还存在投资控制不严、建设进度滞后等问题。投资控制方面，主要是物资采购和工程款结算审核不严等增加投资15.12亿元，虚假申报、多头申报、挤占挪用或违规使用建设资金11.63亿元，以假发票或“白条”入账4.65元。建设进度方面，有170个粮油仓储设施项目未能如期于2010年底建成，占应建成数的78％，造成中央补助２.５６.元滞留或闲置。

     3月24日，据中国广播网报道：审计署固定资产投资审计司司长徐爱生公布京沪高铁建设过程中存在七大问题：　
　
    招投标违规 49.36亿元
　　
    南京大胜关长江大桥工程土建及监理1标、京沪高铁咨询业务、南京南站应急工程土建及监理1标的招标时间分别为2006年7月、2007年12月、2008年12月，但中铁大桥局、中铁十三局、铁科院（北京）工程咨询有限公司等中标单位在此前的2006年3月、2006年2月、2008年3月就已分别进场开始工作，涉及合同金额44.46亿元。

　　2009年6月，铁道部工程设计鉴定中心发布准入铁路客站装修装饰和幕墙工程施工企业名录后，京沪公司在曲阜东、常州北等站房工程招标中与名录内中铁建工集团有限公司、中铁建设集团有限公司2家企业签订站房装修装饰工程合同6份，排斥了潜在投标人，涉及金额4.9亿元。

    转移挪用公款 1.87亿元

　　个别施工单位及个人转移挪用公款和建设资金1.87亿元及其他相关问题，涉嫌违法违纪。

　　伪造代开发票1297张 3.24亿元　　

    中铁一局、三局、四局、八局、十一局、十二局、十三局、十七局、十八局、十九局、二十四局和北京建工集团、中建股份有限公司、中交第四公路工程局有限公司、中交路桥北方工程有限公司和山东电力工程咨询院等16家施工单位在砂石料采购、设备租赁等业务中，使用虚开、冒名或伪造的发票1297张入账，金额合计3.24亿元。

　　……　……

　　监理不到位 仅虹桥站就达37人

　　部分工程监理不到位。其中，上海虹桥站的监理单位上海天佑工程咨询有限公司和上海建科建设监理咨询有限公司，有37名监理人员职称或执业资格不符合投标承诺要求。天津西站监理单位北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司、济南西站监理单位山东济铁工程建设监理有限责任公司、土建2标监理单位华铁工程咨询有限责任公司有不同程度违规。

　　来源：人民网

    保存时间:2011/7/4
    原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=156763

【[读后：招标人是谁？能有这么大大的胆子，看来，很可能是上级首长的指示，底下照办的问题。可以判断，招标人的单位，绝不是仅仅的招标人而已，而是上级的权力的一种体现罢了。

最后的处罚或者处理意见如何？如果。是某一招标人自己的决定，依照有关法律法规处罚就是了；如果，是铁道部有关领导的决定的话，那也许就不了了之了。……】