是否恶意低价关键在成本认定 （案例分析）

紫丁香

　　来源： 政府采购信息报   作者：马　健

　　
　　案例回放

　　2011年5月，某市政府采购中心接受该市质量技术监督局的委托，对质监通移动政务平台服务项目进行公开招标采购。该项目采购预算120万元，采用综合评分法，评审因素被细化为价格、商务、方案等10项，其中价格分设定为20分。

　　为了保证采购活动的顺利进行和供应商对采购需求的理解，采购人于5月27日召开了标前答疑会，共有4家供应商参加。6月10日，采购中心组织了开标评标，到投标截止时间共有A、B、C三家公司参与投标，A公司报价7万元，B公司报价106万元，C公司报价119万元。经过评标委员会的综合评审，A公司中标。

　　中标公告发出后，B公司对中标结果提出了质疑，主要内容包括两方面：一是中标人的报价明显不合理并低于成本，必将影响商品质量和不能诚信履约；二是中标人以明显不合理并低于成本的报价谋取中标，已经构成了不正当竞争，应取消其中标资格。

　　C公司也对中标结果提出了质疑，主要内容同样是中标人的报价明显低于成本，违反了《政府采购法》的规定。未中标的两家公司的诉求基本一致。

　　接到B、C两家公司的质疑后，采购中心及时将供应商质疑的内容通告了被质疑人，要求被质疑人立即作出书面说明，解释其投标价格的成本构成，是否存在以低于成本的价格参与投标的行为。

　　被质疑人A公司的书面说明显示，本次采购3台服务器的投入成本为每年23000元，440台移动终端的每台采购成本为3200元，因为采用新机必须入网3年，包月最低消费为169元，既符合A公司免费赠机的营销政策，又符合招标文件的要求。因此，A公司认为自己不存在恶意的低价竞争行为。

　　在大量收集双方材料后，采购中心结合项目评审过程，对质疑双方提供的材料进行了复核。在该项目的评审过程中，评标委员会注意到了中标的A公司投标报价比较低，在投标人演示的过程中，已经要求其对此问题作出现场阐述。经过投标人的解释，评标委员会认同了A公司的报价，并认定这个报价没有低于成本。

　　据此，采购中心认定B、C两家公司的质疑理由不成立。

　　案例分析

　　本案例的争议焦点有两个方面：一是投标人的报价是否低于成本；二是投标人是否存在用不正当竞争谋取中标的行为。这两点质疑虽然形式上不一样，但实质上体现的都是"成本"问题。但正因为形式上的不同，处理程序也应该有所区别。

　　焦点一：如何认定投标人以低于成本的报价谋取中标。

　　关于这一问题，《政府采购法》只有原则性的规定，没有具体如何认定低于成本的操作办法。

　　《政府采购法》第三条规定：政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则；第十七条规定：集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）也仅在第五十四条第四款对此有所提及：采用最低评标价法的，按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。然而，本次招标采用的是综合评分法，前提条件就不匹配，根本不适用本条的规定。

　　《招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。该法第四十一条第二款要求，中标人的投标应当满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

　　《〈招标投标法〉实施条例》第五十一条第五款规定，如果投标人的投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价，评标委员会应当否决其投标。

　　原国家发展计划委员会发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条要求，在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。

　　由此可以看出，投标人的投标报价是否低于成本，首先应该由评标委员会认定。本案例属于政府采购服务类项目，并不适用《招标投标法》的规定，采购中心认定质疑人的质疑理由不成立有充分的事实依据和法律依据。

　　焦点二：如何认定投标人以不正当竞争谋取中标。

　　《反不正当竞争法》第三条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

　　可见，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上的工商行政管理部门，同时还包括法律、行政法规规定的有权进行监督检查的其他部门。例如，国家质量监督检验检疫总局有权对有关质量的不正当竞争行为进行监督；新闻出版总署有权对与出版业有关的不正当竞争行为进行监督；监察部、公安部、文化部等部委也有权依法对与其职能、行业相关的不正当竞争行为进行监督。

　　B、C两家公司直接向采购中心质疑中标供应商A公司，认为其采用不正当竞争方式谋取中标。根据《政府采购法》的规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人或采购人委托的采购代理机构提出质疑。B、C两家公司向采购中心提出质疑并无不妥，然而采购中心只是政府采购的代理机构，不是政府行政管理部门，没有直接的和委托的行政执法权，缺少行政执法的必要手段，无法对不正当竞争进行认定和查处。由此可以看出，采购中心答复质疑供应商质疑理由不成立也是有法律依据的。

　　当然，B、C两家公司的质疑理由不成立并不意味着万事大吉，透过本案例，有一个问题也值得反思，那就是怎么应对供应商低于成本报价。

　　现有的政府采购法律法规中，极少涉及以投标报价低于成本否决投标人投标的规定。《反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。也就是说，所有以低于成本的价格销售商品（包括服务）的行为都是违法的。政府采购理应如此，亟需建立和完善这方面的法律制度。原因在于：

　　第一，我国目前市场的诚信状况缺失，一部分供应商在低于成本报价后，往往会偷工减料、以次充好或者无法完全履行合同，在我国目前合同违约追究制度和企业破产制度不够健全的情况下，采购人将为此承担巨大的风险。政府采购的实践证明，一部分供应商以低价谋取中标，在投标文件中承诺的上门服务、免费保修往往不能及时响应采购人的要求。例如家具采购，供应商动辄承诺保修8年或10年，因企业的转让或者破产，承诺的免费保修期限成为空中楼阁；重要的金属配件以次充好，因为采购人的不专业被蒙混过关，使用一段时间后出现质量问题；承诺使用的环保材料，以较低价格和较低等级的材料冒充，制成产品后很难发现。

　　第二，在采购活动中，供应商的投标报价行为是一种承诺或者新要约，但是否接受的权利在采购人手中，即采购人有认定其为无效投标的权利。这种认定无效投标的权利应建立在法律、法规的基础上，以采购文件为准绳。这与普通消费者到市场上采购商品既一样又有所区别。经营者报价后，普通消费者有权不买，并不需要告知其评判的理由。但是，政府采购的采购人拒绝购买是有区别于普通消费者的，采购人的这一权利转化为评标委员会评判成本的权利时，需要告知被拒绝人理由。但其法理是一样的。

　　因此，评判成本的目的是为了避免影响商品质量和不能诚信履约，这是政府采购过程中无法回避的问题，也是完善政府采购制度的重要举措，完全符合《政府采购法》的立法宗旨。

　　法规链接
　　《政府采购法》
　　第十七条 集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
　　《招标投标法》
　　第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
　　第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：
　　（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
　　《反不正当竞争法》
　　第三条 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
　　第十一条 经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

paul951

这个问题值得思考啊！

王毅青

采用经评审的最低评标价法去评这个标，这一家有可能不能中标。根据他们自己解释的：“本次采购3台服务器的投入成本为每年23000元，440台移动终端的每台采购成本为3200元，因为采用新机必须入网3年，包月最低消费为169元”。这些都作为价格加入的选项，最终并不一定比别人低。
由于招标文件没有看到，俺觉得这家投标人有些投机。如果真的认真算算看招标人是真的省了，还是更费钱了。如果更费这个就有问题了。

王毅青

俺觉得评标委员会有不负责任之嫌。

itswonder

首先，投标报价有嫌疑， 预算120万，投标价最高的也只有119万，明显是往预算价格上靠。
其次，“3台服务器的投入成本为每年23000元，440台移动终端的每台采购成本为3200元，因为采用新机必须入网3年，包月最低消费为169元”，三年的维护和使用费计274.6万，如果招标文件约定的价格周期也是三年的话，价格就高多了。

qinl

成本价认定比市场价认定要复杂得多，其争议性必定更多！ “是否恶意低价关键在成本认定” 这一条不好弄啊！

王毅青

就像预存话费卖便宜手机一样，谁会赔本？消费者永远算计不过商家。看似便宜，包月160元够高。评委就不帮人家算算吗？

kmgcyy

如此的价格悬殊，是为什么呢。[s:80]

bidboy

“因为采用新机必须入网3年，包月最低消费为169元”。入网三年是招标范围内的吗？如果是则可以认为是入网加机器一起报价。如果招标范围中没有入网，那么就属于强制消费。肯定不能中标。

hbbdlzw159

入网必须三年，每月最低消费都不是招标范围之内，超出了招标文件，不应该采纳。