《招标投标法实施条例》关于退还投标保证金利息相关法律问题分析（上）【转贴】

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《招标投标法实施条例》关于退还投标保证金利息相关法律问题分析（上）

中国招标投标协会 2012-10-12

摘要：由于《条例》关于退还投标保证金利息的规定较为原则，操作细则亦尚未出台，由此引申出一连串的法律问题，导致招标人、投标人、招标代理机构甚至税务机关对于相关法律问题的理解产生较大分歧，造成实际操作中处理方式不统一的局面。本文从投标保证金利息的法律性质，投标保证金利息退还中的注意事项，以及有关发票开具和缴税等问题进行了分析和论述，并提出相关建议，以作抛砖引玉之用。

2012年2月1日起正式施行的《招标投标法实施条例》开创性地规定了招标人退还投标保证金的同时应当退还银行同期存款利息。该规定旨在打破实践中招标人或其委托的招标代理机构不正当获取投标保证金利息的“行业潜规则”。应当说，该规定的立法意图和进步非常值得赞许。笔者试从招标投标专业律师的角度，对投标保证金利息退还的有关法律问题作一分析，希望对于招标投标各主体及有关政府部门有所借鉴和参考。

一、《条例》关于退还投标保证金利息规定的法律解读

(一) 应当退还投标保证金利息的情形

关于退还投标保证金利息的规定，《条例》第三十一条规定“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”第五十七条还规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

根据《条例》上述规定，招标人在如下两种情形时，应当退还投标保证金利息：①招标人终止招标并且已实际收取投标保证金的，应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息；②招标人确定中标人并与之签订书面合同后5日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。应当注意到，《条例》上述规定并未附加“依法必须进行招标的项目”的限制规定，因此，上述规定应适用于所有招标项目，即不是依法必须进行招标的项目，招标人也应当按照规定退还投标保证金利息。

(二) 退还投标保证金利息的期限

根据《条例》规定，上述第一种情况下，即招标人终止招标的，投标保证金利息的退还期限是“及时退还”。《条例》之所以未强制规定一个明确的期限，可能是考虑到招标人在终止招标的情况下需要发布公告或通知、办理后续清理工作等诸多事宜的实际情况，因此给予招标人根据具体工作进展情况自行确定一个合理期限的权限。而上述第二种情况下，招标人确定中标人并签订合同后，投标保证金利息的退还期限是“最迟应当在书面合同签订后5日内”。这个期限很明确，因为招标人一旦确定中标人并与之签订书面合同后，整个招标投标程序已经基本结束，招标人的主要工作已经基本完成，此时招标人应当尽快退还中标人特别是未中标的投标人的投标保证金及利息，以避免不合理占用资金给投标人造成不必要的资金成本压力。

(三) 不按照规定退还投标保证金利息的法律责任

《条例》不仅规定了应当退还投标保证金利息的情形，而且还规定了不按照规定退还投标保证金利息的法律责任。《条例》第六十六条规定：“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”需要注意的是，该条中的“不按照规定”应当包括不按照《条例》规定的退还期限和计算方式（银行同期存款利息）退还投标保证金利息这两种情况。

(四) 不需要退还投标保证金利息的情形

根据《条例》第三十五条规定，投标人在投标截止时间前书面通知招标人撤回已提交的投标文件时，招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。也就是说，此种情况下因投标人自行撤回投标，招标人应当退还投标保证金，但不需要退还投标保证金利息。

此外，《条例》第三十五条还规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。《条例》第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。在这两种情况下，招标人不退还投标保证金自然也不需要退还投标保证金利息。

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二、投标保证金利息性质的法律分析

鉴于《条例》关于退还投标保证金利息的规定较为原则，缺乏配套性的操作细则，由此引申出一连串的法律问题。如投标保证金利息应归谁所有？为什么要退？应该由谁来退？利息如何计算？如何纳税和开票？要弄清楚这些问题，首先要分析一下投标保证金利息的法律性质。

(一) 投标保证金的法律性质

因投标保证金利息是附属于投标保证金的，因此首先需要探究投标保证金的法律性质。根据《担保法》规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。投标保证金不属于抵押或留置，这点没有争议，但是除此之外，学术界对投标保证金的法律性质有不同观点。

第一种观点认为，投标保证金的法律性质是立约定金。立约定金是指为了担保主合同的订立而支付的一定数额的金钱，立约定金以一方拒绝订立主合同为适用条件。第二种观点认为，投标保证金的法律性质是违约金。第三种观点认为，投标保证金是以货币(货币为物的一种特殊形式)或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种特定的质押担保方式，不同于定金等法定担保形式。

笔者比较赞同第三种观点。笔者认为，投标保证金是质押担保，包括动产质押和权利质押。投标人以现金、电汇、网上支付等形式，将其金钱交至招标人指定账户（通常是保证金专用账户）保存，保存期间投标人无法动用，招标人依法也不得挪用，即该金钱以特户、封金、保证金等形式被特定化了，其不再是一般种类物，可以作为质押的标的。根据《担保法》第六十三条、《物权法》第二百零八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，其法律性质应为动产质押。此外，投标人以汇票、支票、本票等权利凭证的形式提交投标保证金，将该权利凭证移交招标人占有，作为投标人履行特定债务担保的，根据《物权法》有关规定，其法律性质应为权利质押。

综上所述，投标保证金的法律性质应为质押担保，包括动产质押和权利质押。投标人或第三人是出质人、招标人是质权人、投标保证金是质物，投标保证金有效期是质押期间。此外，需要说明的是，以银行保函方式提交投标保证金的，其法律性质应为保证担保。

(二) 投标保证金利息的法律性质

1.投标保证金利息是法定孳息。

根据《条例》有关规定，投标保证金利息附属于投标保证金，在退还投标保证金的同时一并退还，在没收投标保证金的同时一并没收，可见投标保证金利息具有从属性；同时《条例》明确规定投标保证金利息为“银行同期存款利息”。由此可见，《条例》规定的投标保证金利息是投标保证金在银行存放期间所产生的存款利息。根据上述分析，投标保证金利息的法律性质是投标保证金这一质物在质押期间即投标有效期内所生的孳息（银行利息），是法定孳息。

2.投标保证金利息应归谁所有？

根据上述分析，投标保证金利息的法律性质是质物在质押期间所生的孳息，是法定孳息。那么，投标保证金利息应归谁所有？

《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”就法定孳息而言，利息为本金的所有权人所有，双方当事人有约定的，可按约定，否则按交易习惯，而实践中的交易习惯是存款利息通常归属于本金所有人。因此，投标保证金利息应归属于本金所有人即投标人所有，除非投标人与招标人另有约定。此外，《担保法》第六十八条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。” 因此，质权人有收取孳息的权利。但是，质权人依法收取孳息时，并不当然取得孳息所有权，而是就孳息取得质权，孳息因此可以成为质权的标的，但是孳息的所有权仍属出质人。

因此，投标保证金在质押期间产生的孳息即投标保证金利息，招标人依法有权收取和保管，但投标保证金利息的所有权应归属于投标人。

3.为什么要退投标保证金利息？

《招标投标法》并未规定招标人退还投标保证金时应当退还利息，那么《条例》作此规定的法律依据何在？笔者认为，法律依据有二：一是《担保法》关于质权人返还质物及孳息的规定；二是《民法通则》关于返还不当得利的规定。

（1）质权人返还质物及孳息。根据《担保法》第七十一条规定：“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十五条规定：“出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。”招标人作为质权人，在质押期满即投标有效期满后，投标人履行完毕特定债务的，招标人应当向投标人返还质物即投标保证金。而投标保证金利息是投标保证金在质押期间产生的孳息，招标人有权收取，但所有权仍属投标人。因此，投标保证金利息应随投标保证金一并退还。

（2）返还不当得利。如前所述，投标保证金利息归属于投标人所有。但是实践中常常发生招标人或其委托的招标代理机构等单位不正当占有投标保证金利息，根据《民法通则》有关规定，该行为已构成不当得利。我国《民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。法学理论通说认为不当得利的构成要素有四：①一方获得利益；②他方受到损失；③获得利益和受到损失之间有因果关系；④获得利益没有合法依据。

没有合法依据即无法律上的原因，是不当得利构成的实质条件。无法律上的原因是指获得利益没有法律上的原因，而非指财产的取得没有法律上的原因。也就是说，招标人取得投标保证金利息这一财产本身是有法律上的原因（依法收取质物的孳息），但是获得投标保证金利息利益（将投标保证金利息归为己有）则没有法律上的原因。招标人在投标保证金存放期间获得利息；投标人无法获得利息，利益受损；招标人获利与投标人受损有因果关系；招标人获利没有合法依据，这四条完全符合不当得利的构成要素。因此，投标人应当有理由要求招标人返还投标保证金利息。(未完待续)。  

来源：招标采购管理  作者：郝利   吕辉木    作者单位：阳光时代律师事务所

保存时间:2012/10/12
原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=181483

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