财政部败诉政府采购第一案 部委利益纠葛未消

饺子

财政部败诉政府采购第一案 部委利益纠葛未消

2012年11月24日 00:11  中国经营报

许浩
　　有“政府采购第一案”之称的北京现代沃尔经贸有限责任公司(下称“现代沃尔”)告国家财政部行政不作为一案，历时7年终于落下帷幕。11月21日，北京市高级人民法院对此案做出终审判决，判决财政部败诉。
　　法律专家认为，此案反映出政府采购法律体系中的深层次问题，因为《招标投标法》和《政府采购法》之间所存在的冲突，以及部委之间有关政府采购主管权力方面的利益博弈，此案才历时7年之久。
　　虽然“政府采购第一案”已经终审判决，但是《政府采购法》与《招标投标法》之间在法理上的冲突并没有解决，政府部门之间的责任权力依旧没有清晰的划分。业内专家普遍认为，鉴于招投标活动与政府采购的重叠和相关性，应该制定统一的法律予以规范。
　　7年诉讼
　　“中国政府采购第一案”发端于非典疫情之后举行的一场价值高达114亿元的政府招标采购。
　　2003年9月，国务院批准了发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》。2003年10月，国家发改委、卫生部委托两家采购代理机构———国信招标有限责任公司和中国远东国际贸易总公司，分别对医疗救治体系项目进行公开招标，采购相关仪器设备。
　　2004年10月29日、2004年11月19日先后开标合计586台的血气分析仪采购项目中，现代沃尔在两次投标报价中均为最低，却都未中标。
　　现代沃尔于2004年12月21日向财政部投诉。财政部受理投诉后，将现代沃尔的投诉信及相关材料转交发改委稽查办处理，并要求发改委稽查办处理后将结果抄送财政部。但财政部未将上述情况告知现代沃尔。
　　现代沃尔认为财政部在法定30天时间内未能做出处理决定，也没有给予答复，从而于2005年3月23日提起行政诉讼，将财政部告上法庭。
　　2006年12月8日，北京市第一中级人民法院做出一审判决，法院认为财政部未履行法定职责，判决财政部败诉。2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决。2007年6月7日，北京市高级人民法院公开审理了此案。
　　财政部认为，现代沃尔投诉的项目，是国家医疗救治体系项目的一个组成部分，属于国家重大建设项目。对此类项目招标投标活动的投诉，依照《 招标投标法》《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(下称“《意见》”)和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(下称“《办法》”)的明确规定，应由国家发改委受理并作出处理决定，并非如一审判决认定的“属于财政部的监督管理权限范围”。
　　对此，现代沃尔的代理人、北京市辽海律师事务所高级律师谷辽海反驳称，财政部笼统地认为本案争议的采购对象属于重大项目，但究竟什么是重大项目呢？财政部并没有提供事实材料和法律依据进行证明。
　　而现行的《政府采购法》却明确规定，各级财政部门对货物、工程和服务的政府采购活动负有法定的监管职责，其中什么是货物，什么是工程，什么是服务均有明确的界定，不存在任何争议。
　　此次庭审后，此案便如泥牛入海杳无音信。经过5年的漫长等待后，2012年11月21日，北京市高级人民法院对此案做出终审判决，驳回上诉，维持一审法院判决。
　　部委利益
　　“从法律适用角度看，此案件其实并不复杂。《政府采购法》对于政府采购的监管主体已有明确规定。之所以拖延了7年之久，是因为此案触及了如何划分政府部门权力的难题。” 谷辽海说。
　　目前，我国的公共采购市场分别归属于发改委和财政部两个部委主管。两部委分别牵头起草制定了两部规范公共采购行为的法律，一部是由国家发改委牵头的《招标投标法》，另一部是由财政部牵头的《政府采购法》。
　　自2000年1月1日起施行的《招标投标法》不仅仅是规范招标投标程序，同时赋予国家发改委对于重大建设项目的审批权力，但却没有规定审批机关的法律责任，没有明确规定主管机关和监督机关，也未规定供应商救济程序和救济途径。
　　谷辽海认为，《招标投标法》的上述缺陷使得各个部委之间为了政府采购工程、货物和服务的采购权力，展开了长时间的利益博弈，导致政府采购市场混乱不堪。
　　2003年1月1日《政府采购法》实施后，该法第一次统一了政府采购货物、工程和服务的主管机关和监督机关，不论是工程、货物还是服务，各级财政部门都是统一的监督部门和主管机关。
　　立法上的冲突，导致了发改委和财政部两个部委权力划分上的模糊。由此造成的后果是，同样的违法事实，两部法律会有不同的执法标准和执行结果，从而造成案件多头管理、扯皮不断。
　　“比如本案，最大的争议是适用《招标投标法》还是《政府采购法》，由此导致了是属于财政部管理还是属于发改委管理的争议。” 谷辽海说。
　　立法冲突
　　财政部在上诉中提及的“分别管理”在业内被称为“分工模式”，即《意见》和《办法》中均有明确规定：对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由发改委受理并作出处理决定，“《意见》和《办法》，确定了政府采购中财政部与发改委的‘分工模式’。”
　　国家发改委一位要求匿名的政府采购法专家向《中国经营报》记者表示，上述“分工模式”存在一系列问题，首先，《意见》和《办法》只是规范性文件而非法律，于2003年1月1日开始《政府采购法》，其法律效力高于《意见》和《办法》。其次，《意见》和《办法》颁布时间均在《政府采购法》之前，按照新法优于旧法的原则，自然应该适用新法的规定。
　　“更大的问题是，现在重大项目的立项、审批，是由发改委负责的；此时，发改委既是这些项目的采购人，又要担当采购项目的监管机构。既当‘运动员’又当‘裁判员’，怎么可能形成有效的监督机制？” 谷辽海说。
　　虽然法院在判决中明确了中国政府采购市场统一的主管机关和监督机关，但是，《招标投标法》和《政府采购法》之间的立法冲突问题并未解决。业内人士表示，应该取消《招标投标法》，将其内容纳入《政府采购法》中，形成一部统一的法律。

阿松桑

上面都混乱，让下面的人如何去干活？

汪才华

此案的二审判决形式大于实质，我认为是促使政府层面考虑“两法合一”新的开端。

汪才华

  本人一直关注本案，并由此案引发写过“两法合一系列”十篇文章:

招标投标法”和“政府采购法”两法合一探讨序言
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=66062;

“招标投标法“和”政府采购法”两法合一探讨之一（有形交易市场问题）
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=66067，

“招标投标法“和”政府采购法”两法合一探讨之二（职业准入）
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=66411等文章。

      愿意继续探讨本案。

歌者乐山

这篇文章充满对发改委的偏见和误解。发改委投资体制改革，首推项目法人制，何来既是运动员，又是裁判员？相反，政府采购中，财政部既掌管着钱袋子，又自己监管如何花钱，这才是运动员和裁判员的合体。

        招标投标法和政府采购法的合并，取决于我国社会主义市场经济体制的建立健全，不是一个简单合二为一的法律问题。德国民法典制定历经多少年？现在还不是两法合一的时候。

汪才华

歌者乐山:         这篇文章充满对发改委的偏见和误解。发改委投资体制改革，首推项目法人制，何来既是运动员，又是裁判员？相反，政府采购中，财政部既掌管着钱袋子，又自己监管如何花钱，这才是运动员和裁判员的合体。

   &nbs .. (2012-11-27 21:02)

就本案来说，根本不存在对发改委偏见和误解的问题，如果本案的采购适用《政府采购法》，又属于中央财政资金，应当由设在国务院机关事务管理局下的中央国家机关政府采购中心集中采购，不存在“财政部既掌管着钱袋子，又自己监管如何花钱”的问题，而如果适用《招标投标法》，又属国家重大建设项目，那么投诉的受理部门应为国家发改委重大项目稽查办公室。

汪才华

“招标投标法“和”政府采购法”两法合一探讨之九（法律监督）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=81538

王毅青

其实，“不作为”的少，“超作为”的多。
只要牵扯经济利益，插手的机构莫名的多。

歌者乐山

汪才华:就本案来说，根本不存在对发改委偏见和误解的问题，如果本案的采购适用《政府采购法》，又属于中央财政资金，应当由设在国务院机关事务管理局下的中央国家机关政府采购中心集中采购，不存在“财政部既掌管着钱袋子，又自己监管如何花钱”的问题，而如果适用《招标投标法》，又属 .. (2012-11-28 09:40)

           澄清一下：我是指这篇文章，而不是指案情。

歌者乐山

汪才华:“招标投标法“和”政府采购法”两法合一探讨之九（法律监督）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=81538
(2012-11-28 10:26)

         仔细看过您的这篇文章，对您推动两法合一的呼吁深表赞同。但是，有些话不吐不快，勿怪。

        1、法律是利益博弈的结果，任何法律变动必须经过复杂艰苦的台前幕后斗争。

        2、法律是利益分配的体现，任何法律制订必须是代表了统治阶级的利益需要。

        3、基于前两点，汪老师推动两法合一，建议注意以下两点：
   
        第一，招标投标法和政府采购法代表了发改委和财政局的部门利益；

        第二，招标投标法和政府采购法，是社会主义市场经济体制的产物。

       尤其注意第二点。

       您的对策建议，如果我理解无误，是根据《招标投标法实施条例》，建议地方政府新设一个政府部门专管招标采购。湖北模式现状如何？论坛有熟悉的同志可以说说。反正，我不看好，新增一个婆婆，对化解战团根本无济于事。

       招标采购两法打架是表象，表象下是我国社会主义市场经济体制尚未建立健全——有关行政监督部门还是“率土之滨的王臣”，招标人还是“官人”，投标人还是“小民”，招标代理机构还是“奴才”，评标专家还是“幕僚宾客”，何来公平、公开、公正和诚实信用的招标采购竞争？脱离现状谈两法合一，全国人大常委会过起来有难度。即使过了，也只能在课堂上讲一讲，比如咱们的《中华人民共和国破产法》。