汪才华：招标采购法律适用范围冲突之探讨

汪才华

招标采购法律适用范围冲突之探讨

汪才华

摘要：现行的《招标投标法》和《政府采购法》在法律适用范围特别是工程类招标范围规定上存在冲突，容易引发部门之间竟相要招标权，出现问题后又相互推诿，应该从法律层面予以明确。



关键词：招标投标；政府采购；工程类招标；适用范围；法律冲突

一、引言

我国招标采购的法律有两部：《招标投标法》和《政府采购法》，《招标投标法》颁布于1999年8月30日，实施于2000年1月1日，《政府采购法》颁布于2002年6月29日，实施于2003年1月1日，前法侧重于工程建设项目招标投标，后法侧重于政府采购货物和服务，本来两部法律无论是在制定时间和侧重点是有差异的，理应相安无事。而事实上，两部法律在立法之初就对法律适用范围特别是“工程项目”范围界定不清，各说各话，容易引发部门竟相要权，出现问题又想方设法推卸责任，有损法律尊严和社会利益。“中国政府采购第一案”（北京现代沃尔经贸有限责任公司诉财政部一案）为什么招标人本为国家发改委和卫生部，而投标人北京现代沃尔经贸有限责任公司在质疑和投诉没有得到满意答复的情况下，竟向法院提起对不知情的财政部的诉讼，并且竟然一审财政部被判行政不作为败诉，笔者认为一个最重要的原因就是两部法律适用范围冲突的问题，而二审五年仍无结果，不能不说是法律的尴尬。因此，从法律层面探讨两法适用范围冲突问题，具有一定的现实意义。

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二、两法对适用范围的规定
    1、《招标投标法》
　  第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
　　第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
    2、《政府采购法》
　  第二条规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
　　本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
　　政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
　　本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
　　本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。
　　本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
　　第四条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

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三、招标采购法律适用范围冲突及其带来的问题
笔者认为：从《招标投标法》第二条可以看出，其立法原义想做到招标投标通吃,《招标投标法》制定于1999年，那时还没有《政府采购法》，境内招标投标的，当然也应包括政府采购的内容。
《招标投标法》第三条规定了关系社会公共利益、公众安全的项目；使用国有资金投资或者国家融资的项目；与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。按照国家计委2000年第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：国有资金投资项目包括使用各级财政预算资金和纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目，那么政府采购工程，也应纳入《招标投标法》，应该是一个非常明确的概念。
而2002年制定的《政府采购法》似乎也不干示弱，其第二条“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法”、“本法所称政府采购，是指……限额标准以上的货物、工程和服务的行为”的规定可以看出，《政府采购法》在努力把政府采购的全部内容纳入进来，当然包括政府采购工程。
而第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”又体现了政府采购工程拱手让给《招标投标法》，但是“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”对工程的概念界定不清，按此理解，政府采购的工程设计、监理、勘察、以及与工程建设有关的设备、材料等的采购，到底适用《招标投标法》还是《政府采购法》，这是一个模糊的概念。
笔者揣测《政府采购法》立法者当时陷入了两难的处境：既然《招标投标法》已经对工程招标作出了相对完善的规定，那么就让其“先占先得”吧。但其又始终不肯放弃工程“大肥肉”这一块，那么还是把其划入到我的领域再说吧；《招标投标法》中对工程的界定主要以“项目”的概念来体现，那么我就避开“项目”概念用“工程”概念来体现吧；既然工程实际也包括服务（设计、勘察、监理、咨询）、货物采购，那么我就把工程概念不说那么清楚；限额以上的工程要走《招标投标法》途径，那么，意味着限额以下的工程可以走《政府采购法》途径。

汪才华

另外，什么是《招标投标法》下的“项目”概念，该法并没有厘清，“项目”一词主要出现在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家计委令第3号）中，这个规定包罗万象，既包括工程建设项目，也包括科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等公用事业项目，这个大箩筐几乎把所有招标采购列入其中，只要赋予“项目”字眼，就可适用《招标投标法》而不是《政府采购法》，招标人可以自行招标而不是由招标集中采购中心采购，招投标过程将接受上级主管部门而不是财政部门的监督。
以“中国政府采购第一案”为例，“便携式血气分析仪”在我们一般看来属于招标三大主体工程、货物、服务中的“货物”，但按照原国家计委3号令，被国家发改委和卫生部划定为“国家重大建设项目”并无不妥，因此，该项目适用于《招标投标法》，由发改委和卫生部委托招标代理机构招标，由设在国家发改委下的国家重大项目稽察特派员办公室负责受理质疑与投诉，是符合《招标投标法》的相关规定的。财政部在二审时抗辩中称：“财政部是在接到投诉后才知道在这个项目的存在”；“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响财政部的行政管理工作。”显然，财政部并不认为发改委和卫生部对“便携式血气分析仪”进行招标有不妥之处。而北京现代沃尔经贸有限责任公司将财政部告上法庭，其理由是：财政部笼统地认为本案争议的采购对象属于重大项目，但究竟什么是重大项目？财政部并没有提供事实材料和法律依据进行证明。而我国《政府采购法》却明确规定，各级财政部门对政府采购活动负有法定的监管职责。财政部一方援引的、较早年代出台的《招标投标法》及其相关规定显然不能与2003年实施的《政府采购法》进行抗辩。换言之：你（财政部）既然把所有的政府采购纳入你的管辖范围内，出了问题又不想担责任，天底下哪有这样的好事（所以就告你不作为，虽然事实上没管到）。笔者认为：一审法院认为本案适用《政府采购法》而判财政部败诉，而二审五年仍无结果，被指因敏感而冷处理，不能不说是《招标投标法》和《政府采购法》法律适用范围冲突带来的尴尬。

汪才华

四、对策与建议
笔者认为，《招标投标法》与《政府采购法》在法律适用范围上存在冲突，缺少衔接，而业内寄于希望的《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》从征求意见稿中还依然是鸡同鸭讲，各说各话，没有解决冲突的问题，因此，建议国务院法制办在这一问题上要有所作为，对两部条例中的适用范围在文字叙述上采用统一口径，相互补充而不是相互冲突，并掌握以下原则：
1、在政府采购工程法律适用上，建议以《政府采购法》退出为主。或者完全适用《招标投标法》，《政府采购法》在法律适用上完全退出；或者按照《招标投标法》规定必须进行招标的工程完全适用《招标投标法》，以下的完全适用于《政府采购法》。
2、在政府采购货物和服务上，建议以《招标投标法》退出为主。修改《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家计委令第3号）的相关条款，特别是改变该令中以“项目”名义将《招标投标法》适用范围无限扩大的做法，与工程密切相关的货物和服务建议还是适用《招标投标法》。
3、上述两条建议不管采用哪种方式，工程的定义、与工程密切相关的货物和服务范围、法律适用范围在两部条例中的体现应一致。

汪才华

五、结束语
本文列举了《招标投标法》和《政府采购法》在法律适用上的规定，指出两法在法律适用上存在相互冲突，引发了部门之间竟相要招标权，出现问题又相互推诿，并指出这个问题是产生“中国政府采购第一案”的主要原因。提出了在政府采购工程法律适用上，以《政府采购法》退出为主，在政府采购货物和服务上，以《招标投标法》退出为主的建议，并寄希望于国务院法制法，将这一建议放入即将出台的两部法律的实施条例中。希望能得到各级招标投标管理部门和立法者的认同和重视。

参考文献：

    1.汪才华、 虞蓉：《浅析<政府采购法实施条例(征求意见稿)>(1) 》，中国招标，2010年第19期，第7-9页。
2.《对血气分析仪招标评标的分析（二）》，资料来源：中国国际招标网http://www.chinabidding.com/zbjg-detailTwo-468378.html，浏览日期：2010年5月24日。
3.李罡：《公司状告财政部6年仍无结果 因敏感被冷处理》，北京青年报2010年4月19日。
注1：本文系“招标投标法“和”政府采购法”两法合一探讨第六篇，以连载方式发表在《中国招标》周刊 ，2011-11-15，并需引用，请注明作者和出处。

     注2：本文撰写时《招标投标法实施条例》并未出台。

大力

[s:69] 中华人民共和国主席令（九届第21号） 发布的：《中华人民共和国招标投标法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过，现予公布，自2000年1月1日起施行。

如此看来，““导言”部分的表述不是非常准确，政府采购法也有同样的问题。

汪才华

大力:[s:69] 中华人民共和国主席令（九届第21号） 发布的：《中华人民共和国招标投标法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过，现予公布，自2000年1月1日起施行。

如此看来，““导言”部分的表述不是非常准确，政府采购法也有同样的 .. (2012-11-30 08:33)

谢谢，已修改为“颁布”。

大力

实施于2000年1月1日，《政府采购法》颁布于2002年6月29日，实施于2003年1月1日

实施于  *年*月*日，此处想表述的意思是 “开始于*年*月*日”或“”自*年*月*日开始实施”，怎么感觉像是“绕口令”呢

王毅青

最好是某年某月某日颁布，某年某月某日实施。因为是个准确的日子。