汪才华：解读《招标投标法实施条例》（十四）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（十四）

根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称“七部委30号令”）、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（以下简称“八部委2号令”）、《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称“

七

部委27号令等法律法规存在的不同之处、条例本身存在的一些问题。希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。

上十三期已分析了36条内容，本期仅分析1条内容，具体如下：

第五十五条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

笔者认为：本条是一个非常重要的条款，第一段话是对国有资金控股或主导地位的强制招标项目（以下简称“国有强制招标项目”）中标人（业内一般称为“定标”）的特殊规定，涉及到业内争论较大的“定标权”的问题；第二段话是对第一中标候选人存在放弃中标或不符合中标条件等情形下的法律处理，涉及到业内争论较大的“顺位递补还是重新柖标”的问题，鉴于此，本篇仅解读本条内容。

汪才华

一、关于定标的特殊规定
    对于本条第一段对国有强制招标项目定标的特殊规定，体现了条例对国有强制招标项目相对其他项目更加严格的规定，也体现了《招标投标法》不仅具有民事法律的属性，还具有行政法律的属性，这点也和《招标投标法》“保护国家利益优先”的立法目的相吻合。条例共有3条涉及国有强制招标项目的特殊规定，在此合并谈一下。条例第八条对可以邀请招标情形的认定、第十八条对资格预审审查委员会的组建也作出了类似的规定，分别意味着国有强制招标项目“以公开招标为原则、以邀请招标为例外”、“资格预审应按《招标投标法》和条例规定组建审查委员会对资格预审申请文件进行评审且审查委员会及其成员应遵照评标委员会及其成员的相关规定”、“定标应选择第一中标候选人”，反过来理解，国有资金不占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目、非国有资金依法必须进行招标的项目，其“招标可以以邀请招标为原则，以公开招标为例外”、“资格预审时评审委员会不必三分之二以上来自于监管部门认可的评标专家库，甚至可以全部来自于招标人自行选定的成员”、“定标既可选择第一名，也可选择第二名或第三名”。需要注意的是，《招标投标法》及其部门规章中谈到的国有招标项目的表述为“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，条例表述为“国有资金占控股或者主导地位的项目”，意味着原先“只要涉及国有资金或国有融资资金、不管国有比例占多少的招标项目都必须严格管理”的做法改变为“国有资金或国有股份占总投资额或总股份的百分之五十以上，或国有资金虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对项目产生重大影响的招标项目才必须严格管理”。
    就本段话而言，我们来看看以前的相关规定：   
    《招标投标法》（1999年8月30日颁布2000年1月1月起施行）第四十条规定：评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
        招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
        2001年7月5日颁布并施行的《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称“七部委12号令”）第四十五条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。
        第四十八条规定：使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
        第五十五条规定：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
        七部委30号令（2003年3月8日颁布2003年5月1日起施行）第五十七条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
第五十八条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

        八部委2号令（2003年6月12日颁布2003年8月1日起施行）第三十九条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。

        第四十条规定：使用国有资金投资或国家融资的工程建设项目，招标人一般应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

第四十七条规定：依法必须进行勘察设计招标的项目，招标人应当在确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

        书面报告一般应包括以下内容：

……

        （九）未确定排名第一的中标候选人为中标人的原因；

          七部委27号令（2005年1月18日颁布2005年3月1日起施行）第四十七条规定：评标委员会在书面评标报告中推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
        第四十八条规定：使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

汪才华

    遵循立法的时间顺序我们从上面的五部法律文件来看到关于定标规定的变化：1999年颁布的《招标投标法》并没有对定标作出明晰的规定，但可理解为定标由招标人根据评标委员会推荐的中标候选人确定，定标权属招标人，中标候选人数量未作出限制规定，招标人也可授权评标委员会定标，相对来说招标人定标的随意性较大；2001年颁布的七部委12号令明确了中标候选人限定为一至三名，且有先后顺序并不允许在中标候选人之外确定中标人，并明确规定国有资金投资或者国家融资的项目（并没有限定比例），招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，招标人定标的随意性受到了限制；2003年颁布的七部委30号令也限定中标候选人为一至三名并应标明顺序，不允许在中标候选人之外确定中标人，依法必须进行招标的项目明确为第一名中标，招标人定标的随意性也受到了限制，但注意，此处规定“依法必须进行招标的项目”毕竟与七部委12号令规定的“国有资金投资或者国家融资的项目”不是一个概念，这就出问题了，对于处于同一法律位阶的七部委12号令和七部委30号令，面对“非国有投资项目或国家融资又依法必须进行招标项目”、“国有投资项目或国家融资项目但不在法律规定的强制招标范围内项目”等情况，是否必须选第一名为中标人呢？毕竟选择12号令还是30号令带来可能是相反的结果，实践中容易引发不必要的法律争执；2003年颁布的八部委2号令限定中标候选人为一至三名并应标明顺序，使用国有资金投资或国家融资项目（与七部委12号令规定一致）一般应确定第一名为中标人，注意，这里用了“一般”二个字，且未确定第一名为中标人时应在评标报告中说明情况，招标人的定权相比《招标投标法》受到了限制但相比七部委12号令随意性又增强了；2005年颁布的七部委27号令又完全回归到了七部委12号令的规定。
      根据上述五部法律文件的相关规定，总结条例本条第一段，我们可以看到条例对定标采用相对折中的做法：
     （1）   相对于《招标投标法》作出了限制性的规定
相对《招标投标法》未对定标作出限制性的规定，条例作出了“对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制性规定。
     （2）   相对于部门规章，这种限制性的范围相对又较小
条例对于必须确定第一名中标的项目范围限制有两个前辍：一个是“国有资金占控股或者主导地位”，一个是“依法必须进行招标”，相比之下，七部委12号令、八部委2号令、七部委27号令仅有相似的第一个前辍（国有投资或国家融资），七部委30号令仅有相同的第二个前辍（依法必须进行招标），而且部门规章中的第一个前辍本身比条例中的第一个前辍范围要大，相比之下，条例的限制性范围又较小。

汪才华

二、关于顺位递补和重标招标的问题
本条第二段话是关于第一中标候选人存在放弃中标或不符合中标条件等情形下的法律处理的规定，对于这个问题，业内看法不一，笔者也对法律法规授权招标人可以在顺位递补和重新柖标之间自由选择的规定持不同意见，我们先来看看条例施行前的相关规定：
（1）《招标投标法》并没有对此作出规定。

（2）七部委12号令第四十八条规定：使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人

放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交

的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

　　排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

　　招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

　　

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

（3）七部委30号令第五十八条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人

放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的

，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
　　排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
　　招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
　　

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

（4）八部委2号令第四十条规定：使用国有资金投资或国家融资的工程建设项目，招标人一般应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

    排名第一的中标候选人

放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的

，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

    排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

（5）七部委27号令第四十八条规定：使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交

的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
　　排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
　　招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
　　

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

从上面的五部法律文件我们可以看出：除《招标投标法》未对第一名不中标的后续法律处理作出规定外，其他四部部门规章几乎作出一致的规定：
（1）排名第一的中标候选人存在

放弃中标、因不可抗力不能履行合同、未按招标文件要求提交履约担保的三种情形下

，招标人可以确定第二名中标，第二名存在同样情形的，可以确定第三名中标。
（2）

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定（仅

八部委2号令缺少该规定）。
比较条例本条第二段话，我们可以看出与上述四部部门规章的区别：
（1）排名第一的中标候选人不中标的情形由三种增加为四种，即增加了第一中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为的情形。
（2）部门规章中的三种不中标情形的原因完全是一种主动放弃行为，而增加的第四种不中标情形是一种被动放弃行为。
（3）部门规章中很明确规定了第一名主动放弃中标的，按顺位递补的原则由第二名、第三名中标，而条例选择了既可顺位递补，也可重新招标。

汪才华

        笔者曾在本刊发表了《第一中标候选人中标无效 应“重新招标”还是“重新评标”? 》一文，该文以二(连浩特)广(州)高速公路项目第47标段因第 一中标候选人广东新粤交通投资有限公司涉嫌串标被第二中标候选人上海经达实业发展有限公司拿出“涉嫌串标的录音铁证”的实名举报，广东省省交通厅确认广东新粤涉嫌串标导致中标无效，并同意招标人肇庆市广贺高速公路有限公司提出的重新招标申请，上海经达在向广东省交通厅提出了顺序递补的要求遭拒后，诉广东省交通厅行政行为错误案为例，对当第一中标候选人中标无效后应如何处理的问题进行了分析，并提出了过度自由地让招标人决定重新招标容易引发权力的滥用，而受害人的权利又得不到法律的救济，有悖于民法的平等、公平、禁止权力滥用三个基本原则和《招标投标法》的公平、公正、诚实信用的三个基本原则。条例该条的规定明显可以看出，以前对于前序中标候选人主动放弃中标的，招标人应当让后序中标候选人中标，而现在一并与被动放弃中标情形作出一样的处理，招标人既可选择重标招标，也可选择重新评标，招标人的这项自由选择的权力进一步得到了扩大。将与民法和《招标投标法》的上述基本原则越走越远，应该引起立法者的重视。笔者并不反对立法者出于保护招标人利益进一步说是保护国家利益和公共利益出发而让招标人可以自主地选择重新招标或顺序递补，但是，对于这二种选择的结果往往是天壤之别，对于招标投标双方都可能存在巨大的利益空间，在这种利益面前，容易引发腐败等问题，“权力不加限制，天使会变成魔鬼”，这可是至理名言，因此，笔者认为非常有必要对何种情形下选择顺位递补、何种情形下选择重新招标作出严格的规定。

歌者乐山

担忧是对的。

       《条例》之所以会赋予招标人如此大的权利，我想，与立法者对招标投标制度的定位有关。在《条例》释义前言开篇第二段话的第一句话就讲：“招标投标制度是我国社会主义市场经济体制的重要组成部分。”

        建立完善社会主义市场经济体制，就是要承认和尊重市场经济主体的自主决定，市场主体自主决策、自行竞争、风险自担，即使破产也是自行破产清算，何况一个对外招标采购？

       问题是，社会主义市场经济体制已经建立完善了吗？

       个人不太赞同对递补和重新招标的情形进行明确，治标不治本。投资主体缺位问题不解决，《招标投标法》、《政府采购法》、《国有资产法》、《破产法》、《银行法》等一大批经济类法律都将始终处于精神分裂状态。原因无他，法律只是人身权和财产权的组合，是处理人与物、人与人的关系的契约，基石在晃动，何谈高楼？

      个人看法，欢迎探讨。

lbfa

民营企业可以不招标或采用邀请招标，不进入市场？

汪才华

民营项目属于涉及公共利益和公共安全的项目，依然属于依法必须进行招标的项目，但按照条例的规定，在邀请招标、资格预审、定标等方面均可以和国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目区别对待。

学以致用

歌者乐山:
         担忧是对的。
        《条例》之所以会赋予招标人如此大的权利，我想，与立法者对招标投标制度的定位有关。在《条例》释义前言开篇第二段话的第一句话就讲：“招标投标制度是我国社会主义市场经济体制的重要组成部分。”
         建立完善社会主义市场经济体制，就是要承认和尊重市场经济主体的自主决定，市场主体自主决策、自行竞争、风险自担，即使破产也是自行破产清算，何况一个对外招标采购？
.......

挺好！

《条例》之所以会赋予招标人如此大的权利，我想，与立法者对招标投标制度的定位有关。在《条例》释义前言开篇第二段话的第一句话就讲：“招标投标制度是我国社会主义市场经济体制的重要组成部分。”

建立完善社会主义市场经济体制，就是要承认和尊重市场经济主体的自主决定，市场主体自主决策、自行竞争、风险自担，即使破产也是自行破产清算，何况一个对外招标采购？

    在您的观点上，  再去理解我这段话：
    对于招标人而言第二中标候选人毕竟不是第一中标候选人，言下之意，在本次招投标竞争中，若招标人最终选择了第二中标候选人为中标人，发出中标通知书，此中标人肯定就不是本次招标的最真实意思表现。
     因各种原因，在选择第一中标候选人不成功的前提下，招标人有意愿习惯性思维认为若通过第二次招投标竞争，他会选择到最适合的投标人。当然他也有可能认为选择第二中标候选人已可以达到招标目的，满足招标的需求。

实施条例释义：本条虽然赋予了招标人选择权，但招标人要理性行驶这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履行能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标。
       需要说明的是，对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合考虑《招标投标法》第41条规定的两项中标条件。

学以致用

有悖于民法的平等、公平、禁止权力滥用三个基本原则和《招标投标法》的公平、公正、诚实信用的三个基本原则。

  这帽子太大了！
   这不等于说《实施条例》有悖于民法的平等、公平、禁止权力滥用三个基本原则和《招标投标法》的公平、公正、诚实信用的三个基本原则？？？