从限制政府权力角度论公平公正原则 在《招标投标法实施条例》中的体现

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  从限制政府权力角度论公平公正原则
  在《招标投标法实施条例》中的体现

汪才华

（江西省海济租赁有限公司，江西南昌  ）

摘要：《招标投标法实施条例》中存在一些体现《招标投标法》公平公正原则而限制政府部门、机构、人员行为的条款，而实践中存在大量与这些条款相违背的现象，应该得到纠正，一些政府部门出台的规章、规范性文件与这些条款相冲突，应该成为全国正在开展的与招标投标法律法规清理的对象。

引言

招标投标是一种国际上普遍运用的、有组织的市场交易行为，是国际贸易中一种商品、技术和劳务的买卖方法，我国规范这种交易行为的最高法律是《招标投标法》，其依据国际惯例，明确了招标投标活动应当遵循的“公开、公平、公正和诚实信用”的四大基本原则。公开原则体现的是信息公开透明，包括招标信息、招标程序、资格条件、评标标准、评标方法、中标结果等信息的公开，以保证潜在投标人、潜在投标人和其他利害关系人能够及时获悉有关信息，从而可能参与竞争和维护自身合法权益。公平原则体现的是机会均等，要求招标人和监督部门给予每一个投标人同等参与竞争的机会，不歧视、不排斥、不限制任何一个投标人。公正原则体现的是程序规范、标准统一，要求招标投标活动应当遵守法律法规和资格预审文件、招标文件规定的时间期限和程序进行，确保程序公正；资格审查委员会进行资格审查、评分、推荐资格预审合格人，评标委员会进行评审、打分、推荐中标候选人，招标人确定中标人，应当遵循资格预审文件和招标文件中的标准和方法，资格预审文件和招标文件中的未规定的标准和方法，不得作为资格审查、评标、中标依据。诚实信用原则一般被视为民法中的“帝王条款”、“最高行为准则”， 作为一种民事立法的价值追求，本身不直接涉及民事主体具体的权利义务，其具有高度的抽象性和内涵、外延的不确定性，在招标投标交易中体现为要求招标人、投标人、招标代理机构等交易主体讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。从四大原则本身来看，公开是公平公正的前提和基础，诚实信用是道德因素法律中的体现，是法律的内在体现和价值追求，公平公正是公开和诚实信用追求的结果，因此，笔者认为，公平公正原则在招标投标的基本原则中处于核心地位。

相对于招标投标中的公平公正原则来说，实际上相当于一般法律基础理论中的公正原则（因此，本文谈及招标投标法律法规时均用了“公平公正原则”字眼），其包括公平、正义二层含义，并包括程序公正和实质公正二个方面，其中程序公正是实质公正的基本前提和基本保证，实质公正是程序公正的最终标准和最终目的，因此，通过程序公正达到实质公正是法律追求的终极目标。由于各种各样的原因，不可避免地存在程序公正和实质公正的偏差，但是，发现偏差、纠正偏差是业界应该思索和关注的重要问题。

《招标投标法实施条例》（以下简称“实施条例”）作为《招标投标法》施行十二年后出台的配套行政法规，细化和完善了《招标投标法》规定的程序规则，增强了法律规定的可操作性，也充分体现了《招标投标法》的公平公正原则。市场要规范，政府行为规范要先行，市场要公平公正，政府就首先就应做到不随意越权、扩权。本篇将从限制政府权力角度来谈这一原则，结合现行不少政府部门、机构、人员的行为存在与条例的规定相冲突、违背公平公正原则的问题，笔者将一一予以列举，希望引起立法者和政府有关部门的重视。

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一、 限制政府部门、机构、人员的职权在条例中的体现

1..《实施条例》第四条第四款规定：监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。

监察机关作为各级人民政府行使监察职能的机关，依照《行政监察法》、《行政监察法实施条例》等法律法规的规定，对行政监察对象实施监察，其监察对象包括具有管理公共事务职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织及其工勤人员以外的工作人员，和企业、事业单位、社会团体中由国家行政机关以委任、派遣等形式任命的国家行政机关任命的其他人员。其职责主要包括：

（1）检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；

（2）受理对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为的控告、检举；

（3）调查处理国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为；

（4）受理国家行政机关公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉；

（5）按照国务院的规定，组织协调、检查指导政务公开工作和纠正损害群众利益的不正之风工作。

监察机关建立举报制度，公民、法人或者其他组织对于任何国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员的违反行政纪律行为，有权向监察机关提出控告或者检举。监察机关应当受理举报并依法调查处理；对实名举报的，应当将处理结果等情况予以回复。

行政监察有以下一些特点并区别于一般意义上如海关、工商、税务、交通管理等行政监督：

（1）监督对象的特定性：行政监察的监察对象是指国家行政机关和国家工作人员，这种特定性也决定了监察对象的范围相对较窄。而一般意义上的行政监督的的监督对象既包括国家行政机关和国家工作人员，更多的体现的是工商企业和社会公民。

（2）监督范围的宏观性和综合性：行政监察的范围既不仅包括对国家行政机关和国家工作人员是否遵守法律、法规的监察，也包括是对监察对象是否遵守纪律、政策、社会公德的约束，具有宏观性和综合性的特点。而一般意义上的行政监督主要体现在监督对象对法律、法规、部门规章、行政规范性文件的遵守的监督，更多的具有微观性和具体性的特点。

（3）监督方式的事后性：行政监察更多的体现的是抽查，检举、举报、控告后的检查，体现了监督方式的事后性。而一般意义上的行政监督具有事前、事中、事后监督特点。

在招标投标的实践过程中，存在着一些行政监察越权、越位的情况，如直接参与交易场所的建设与管理、资格条件的设置、招标文件的审查与备案、开标、评标过程，处理招标投标过程中的投诉、举报等，履行了一些应当由交易场所和行政监督部门应当履行的职能，不可避免存在一些监察部门从中谋取集体或个人的利益，增加招标人、投标人、招标代理机构的负担。从另外一个角度来说，监察部门对于一些已派员参与监督甚至在评标报告上签字了的招标项目，收到针对监察对象的控告、检举后，也将会面临自身身处其中的被动、既当运动员又当裁判员的尴尬。

条例本款的规定，进一步明确了招标投标行政监察部门的职责分工，有利于促使行政监察部门在招标投标过程中不越权，不越位，切实减轻交易主体的负担。

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2《实施条例》第五条规定：设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。

条例本条对招标投标交易场所的设置范围、职责定位、隶属关系、收费作出了限制性的规定，具体包括：

（1）设置范围止于设区市，设置权限止于设区市人民政府，且应统一设置。

（2）职责定位上仅限于为招标投标活动提供服务，这种服务笔者认为应更多地应限制为场所服务和围绕场所服务的信息服务，包括为资格预审和招标文件发售、资格预审申请文件和投标文件递交、开标、资格审查和评标提供场地及场地安排信息。

（3）隶属关系上应独立于行政监督部门，须与现行的住建、发革、监察、水利、交通、铁路、广电、商务、工信等行政监督部门分开。

（4）交易场所的收费属于事业性收费，收费标准制定上应不以营利为目的，实行保本或保本微利的原则。

对于招标投标交易场所来说，早期来源于建设部门设立的有形建筑市场，近年来在各级纪委、监督部门的推动下正在发展成为集工程建设项目招投标，政府采购，国有土地使用权、探矿权、采矿权、采砂权招拍挂，国有资产转让等集中交易场地，这种做法对于减少部门交易场所的重复建设、方便监督部门集中监管等具有积极的意义，但是，集中交易场所在近年来的发展过程也存在不少的问题，集中交易场所利用其集中、唯一的优势地位，越权行使政府职能或直接剥夺招标人的权利，如要求对招标人编制的招标文件进行审批，评标专家库要在其建立的专家库中进行抽取，发售招标文件、开标、评标要接受其派出人员的监督，中标通知书的发出要其经过其备案；要求投标人要在交易场所办理登记、备案、项目经理证件押证手续，甚至中标后的项目经理还需要定期和不定期接受交易场所的指纹和影像考勤；一些地方出现了行政监督、交易场所、招标代理机构三位一体的发展迹象，甚至一些交易场所直接将全部进场项目强制指定招标代理机构，违背了市场竞争的规律，也使该地区招标代理机构正常业务开展受到影响；富丽堂皇的招标投标交易场所背后存在各种各样的收费，包括备案服务费、交易服务费、场地租赁费、交易席位费、投标报名费等，由于独家垄断和参照早期政府部门制定的收费标准，往往按交易额的千分之一左右收费，相对收费高昂，一些交易场所还利用其优势地位，衍生出指定电子招标交易软件和投标报价编制软件，收取林林总总的CA认证费、软件使用费，不但没有象电子招标推动前宣传的减少交易主体的负担，反倒增加了招标人、招标代理机构、投标人的经济负担；交易场所遍地开花，县区设置是比较普遍的现象，甚至一些地区设置到了乡镇一级，一些早期已设立的专业工程交易场所或设区市以下的交易场所，为了规避条例集中、统一设置的要求，打着“交易分中心”的名义“按部就班”地运行着，与集中设置的初衷背道而驰，一些已实施电子招标的地区每个县市设一套交易系统，互不兼容，投标人和招标代理不得不面对众多的系统交易“密钥狗”，出现“狗”比“人”多的怪现象，操作人员苦不堪言；在现有法律框架内投标保证金的收受、中标公示权属招标人的情况下，强行要求投标人以转帐或电汇方式将投标保证金转至其指定的帐户，中标公示不经招标人由其直接在其网站上发布。不可否认的是一些地方甚至出现纪委监察部门直接参与到交易场所的建设和管理中去，暗中与交易场所进行利益分配。这些做法直接损害了招标人、投标人、招标代理机构的权益，违背了《招标投标法》的公平公正原则，也与国家推进的行政审批制度改革的“减少行政审批事项，政府放权”的思路背道而驰。交易场所被赋予的行政职能和由此带来的背后的利益，客观上造成了“哪了部门掌握了交易场所，哪个部门在招标投标活动处于主体地位的事实，而行业自行的或部门自行监管下的交易场所为“内部人操控”提供了更多可能，面对面对现行招标投标法下分散行政监督各部门存在竞相要权的现状，行政职能的赋予无疑是推动相关部门热衷于交易场所建设的黑手，因此，斩断行政职能、回归单一服务职能是招标投标交易场所发展的必由之路。

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3.《实施条例》第六条规定：禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。

国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。作为国家工作人员，或多或少地掌握着一定的职权，他们干涉招标投标活动有着天然的便利，实践中也存在非常多的国家工作人员非法干涉招标投标活动的现象，这里面既有个人因素在干涉，也有集体因素在干涉，这些具体体现在：

（1）设置对外地企业的备案制度

一些地方和部门设置了针对外省（市）投标人、招标代理机构的备案制度，这种制定在一定领域还具有一定的普遍性，如各地住房和城乡建设部门下属的招标办对口管理的市政和房建项目领域，并在其他部门具有一定的蔓延性，从人员、业绩、设备、营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证等资料审查企业参与区域投标资格，提出诸如要求在备案地设立分支机构、银行开户、办公场所、人员办理暂证、计划生育证明等，还有的提出了项目经理、主要负责人证件原件在备案部门押证制度，按年或按中标次数交纳数万至数十万元的“诚信保证金”制度，甚至提出对已获企业注册地建设行政主管部门已颁发的安全考核证书人员还要重新接受备案地的培训与考核的荒唐要求。

这种愈演愈烈的备案制度与我国建立统一开放的市场经济体系的经济体制改革目标相违背，也直接违背了《行政许可法》第十五条第二款关于“ 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”的规定。也违背了《招标投标法》第六条关于“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动”的规定。为此，条例除本条外，还在第十三条和第二十三条作出了更为具体的规定，其第十三条第一款也规定：招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉；第三十三条规定：投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。

（2）设置对本地企业保护的制度

一些地方打着保护本地企业发展的幌子，直接的是以行政部门甚至以政府名义公然出台对本地企业免资格预审、减免投标保证金和履约保证金的制度，相对隐性的是以诚信体系建设为名，对本地企业给予AA或A级的诚信评价，在可报名投标标段数量、可中标数量、投标保证金数额、履约保证金数额、资格审查和评标给予一定的优惠。这种做法和上述备案制度如出一辙，一个是限制外地企业投标，一个是对本地企业投标时给予优惠，人为造成外地企业和本地企业不公平竞争，违背了《招标投标》公平公正的原则和竞争的本质。

（3）在招标投标过程中干涉市场主体合法或自主事项

这些现象表现在对于招标事项审批、核准部门对招标人符合条件的自行招标不予审批，强制要求实行委托招标；招标管理部门在区域内设置招标代理库，要求招标人在招标代理库内抽取招标代理机构、甚至为招标人指定招标代理机构；干涉招标人在资格预审文件和招标文件中设置的资格条件、资格审查办法、评标办法；要求本该招标人收受的投标保证金由其指定帐户收受；一些政府部门和个人，特别是一些领导干部，采取暗示、授意、打招呼、递条子、指定、强令等方式，干预和插手具体的招投标活动，通过变公开招标为邀请招标，变应当招标为不招标，变资格后审为资格预审，指定评标委员会成员或通过技术手段抽取到其指定的评标专家，向评标委员会成员明示或者暗示提出关照或者排斥特定投标人等办法，最终达到特定投标人中标的目的。这种做法无疑损害了其他招标人的正当权益，对公平公正的招标投标市场带来极大的破坏。为此，除本条外，条例还在第四十六条提出了更为具体的规定，该条第一款规定：除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员；该条第四款规定：有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

条例本条以兜底性的条款提出了对国家工作人员提出了禁止非法干涉招标投标活动的总体要求，对于敦促政府部门及其工作人员在招标投标活动中依法行政、依法办事具有积极的作用，因此，从这个意义上说，笔者认为者，本条应理解为禁止各级国家部门及其工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动，毕竟，国家工作人员对招投标活动的干涉归根到底还是通过其所在的工作部门的权威表现或体现出来的。

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2. 结语

本文从《招标投标法》中公开、公平、公正和诚实信用的四大基本原则的概念谈起，提出了公平公正原则在招标投标的基本原则中处于核心地位，和市场要规范，政府行为规范要先行，市场要公平公正，政府就首先就应做到不随意越权、扩权的论点，从限制政府机构、部门、人员权力角度列举了《招标投标法实施条例》中对公平公正原则体现的条款，指出实践中存在的监察部门越权参与招标文件审查、开标、评标、交易场所建设与管理、招标投标具体投诉与处理等事项，招标投标交易场所利用其集中、唯一的优势地位不断扩权、搭车乱收费，国家部门及其工作人员通过设置备案、出台保护当地投标人的红头文件、干涉市场主体合法或自主事项等违背公平公正原则的不规范做法，希望能引起各级政府部门的重视，并希望各级招标投标管理部门以正在开展的法律法规清理为契机，扎扎实实地开展清理工作，为实现国务院提出的今年年底前完成与条例冲突法规、规章、规范性文件清理工作，为实现招标投标公平公正的市场环境构建共同努力。

当然，由于本人知识水平有限，不可避免地存在问题理解的片面性，欢迎社会同仁予以批评指正，以利于本人对招标投标问题的进一步研究。

参考文献

1.全国招标师水平考试辅导教材指导委员会.全国采购法律法规与政策[M]，北京：中国计划出版社，2012年.

2. 国家发展和改革委员会法规司，国务院法制办公室财金司，监察部执法监察司.招标投标法实施条例释义[M]，北京：中国计划出版社，2012年.

3. 110法律咨询网.梁慧星. “有形建筑市场”严重干扰了招标投标事业的健康发展题.  2009年05月11日. [EB/OL] http://www.110.com/ziliao/article-133453.html

原载：招标投标协会《招标采购管理》杂志，2012第3期，p22-26.

歌者乐山

好文。

       可是，要限制政府权力，关键在招投标活动当事人自己去努力争取权利，在此前提下加上政府内部的健康力量推动，才有成功可能。一味指望政府机关自己觉醒，无异于与虎谋皮。一些招投标活动当事人在此问题的表现，实在是“怒其不争，哀其不幸”。中国人的国民性，鲁迅先生所言不虚也。

       有感而发，言重言重。

芥末小生

行政监察职责、交易中心设置、国家公务人员参与招投标活动等问题，比较常见的都是没有按新条例执行的。这种改变恐怕不仅是出行个法规条例这么简单。

lanchong

谢谢总版主及时转发好文！