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竞争性谈判法定程序亟须完善 来源: 中国政府采购报 第248期 ■作者 张志军
《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）于日前向社会公开征求意见，其中对于竞争性谈判程序的设置大体沿袭了上位法《政府采购法》的相关规定。笔者认为，《政府采购法》对竞争性谈判程序的设置存在一定瑕疵，而《办法》并没有弥补这一不足，须引起重视。
法律规定的适用情形和程序
根据《政府采购法》第30条的规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以采用竞争性谈判方式采购： (一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；(四)不能事先计算出价格总额的。
根据《政府采购法》第38条和《办法》征求意见稿的规定，采用竞争性谈判方式采购，应当遵循成立谈判小组—制定谈判文件—确定供应商—谈判—确定成交供应商的程序。
谈判程序的设置存在一定缺陷
国际关系学院副教授赵勇把《政府采购法》规定的竞争性谈判适用情形归纳为招标失败、紧急需求和复杂标的3种情况，认为《政府采购法》对于3种不同情形的竞争性谈判活动，只设置一套相同的程序不太合理，笔者赞同这一观点。从实践操作的角度分析，《政府采购法》第38条规定的事先组成谈判小组的程序，不太适合于招标失败情形：
其一，由于采购文件已经制定，发生招标失败时，无须从头开始组建谈判小组、制定采购文件、邀请供应商参加谈判。若遵循《政府采购法》规定的程序，可能造成时间、人力、财力方面的浪费，采购效果也未必能得到保证。
其二，由于招标失败系供应商（或符合条件的供应商）不足3人或者重新招标失败所致，故不宜遵循《政府采购法》第38条“邀请谈判对象不少于3人”的规定。
笔者认为，发生招标失败时，较为合理的程序是经报批或核准后，在招标现场直接转入实质性谈判，而不受《政府采购法》中关于谈判前置程序、谈判对象数量等方面规定的约束。实际上，这一做法在采购实践中已被广为采用，很多招标失败项目经报批后直接转入谈判，显示出实践中的灵活性。在《办法》征求意见稿中，没有在立法层面为这一合理做法给予肯定，不能不说是一种遗憾。
谈判小组应何时成立存在争议
根据《政府采购法》和《办法》的相关规定，竞争性谈判程序的第一步是成立谈判小组，由谈判小组制定或确定谈判文件、选择供应商并最终与之谈判。这一规定的优势在于谈判小组对采购人的需求特征比较清楚，可以在谈判文件中作出较为清晰地表达，一旦出现谈判文件中表述不清晰、不到位的地方，可以在谈判过程中进行很好的解释和弥补，能够保障采购结果满足采购人的需要。
但是，这一程序的缺陷也是明显的，主要在于所有采购环节均由同一个团队负责，谈判小组的功能集制定（确认）谈判文件、确定谈判供应商和从事实质性谈判为一身，谈判规则制定、谈判对象选择、谈判规则执行均由谈判小组承担，形成了一个封闭链。在对采购人资金使用考核机制不太健全的现实状况下，由于缺乏制度设计方面的合理制约，采购活动想要实现《政府采购法》的立法目标显得有些困难。
实践中诸多项目未遵循法定程序操作
在采购实践中，很多项目没有遵循《政府采购法》规定的程序，特别是一些委托集采机构集中采购的项目，大多由集采机构制定谈判文件、确定谈判对象，谈判小组则在竞争性谈判开始之前才成立，且仅仅履行评审小组的职能。
实践中的操作为何会游离于法定程序之外呢？笔者分析，原因主要有4方面：一是受招标方式的影响。由于招标这种采购方式引入较早，应用较为广泛，一些采购人对招标方式比较熟悉，习惯于在评审工作开始之前才成立评审小组。二是出于制约机制设置方面的考量。一些项目业主出于建立制约机制的需要，将规则制定、规则执行、项目决策三者相分离，以保障采购结果的公正性。三是集中采购模式与法定程序之间不太衔接。根据《政府采购法》的相关规定，采购实施方式分为分散采购和集中采购两种。两种采购模式在实践操作中各有不同特点：在分散采购模式下，供应商一般由需求单位（或需求单位委托的代理机构）自行选择，采购活动由需求方主导或自行开展；而在集中采购模式下，集采机构负责组织需求单位制定采购规范、选择供应商、组织谈判、确定成交供应商。《政府采购法》规定的竞争性谈判程序，要求采购活动一开始即成立谈判小组，由谈判小组负责采购项目的操作，这一特点更适合于分散采购模式下的运作特点，而与集采机构主导的采购实施方式相悖。四是法定程序设置的缺陷。竞争性谈判采购方式由于灵活性较强，适用情形较广。《政府采购法》中只规定一套程序用以规范几种不同的适用情形，有些捉襟见肘。如前所述，现行程序显然不太适用于招标失败后转为竞争性谈判的情形。
思考和建议
《政府采购法》颁布实施10周年以来，竞争性谈判方式作为一种常用的采购方式，已在实践当中广为使用。但是，实践中的竞争性谈判项目很多没有遵循法定程序进行操作，一旦有供应商因故未能成为成交供应商，则可以以程序不合法为由提起质疑投诉，法律风险较大。法律规定和实践操作的脱节，应当引起有关部门和立法专家们的深思。
本文发表于《中国政府采购报》第248期，如需转载，请注明出处作者。 | 
发表于 2012-12-5 16:41:41
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