我了解的招标采购

maolinfan

      我了解的招标采购

       连续为《招标与投标》第一期、二期和三期写了三篇招标采购文章，阐述我对招标采购的认识，这也源于过去两年我在这个事情上的思考，以及完成的《招标投标法条文辨析与案例分析》和《招标采购理论导引》。

        这里，将我在这三篇文章的一些愚见介绍如下，希望能唤起业内同仁的兴趣：

         1.“招标采购行为约束理论分析”（第一期）主要想申辩一个事，就是招标采购管理不能单纯依赖法制建设，而应按照社会行为规范，在法律基础上综合考虑文化、习俗、道德、纪律等在规范行为中的作用。在社会行为管理上有三个层次，即：德治、礼治和法制，法制是最后一个层次，如果德治或礼治起作用，无需法制。招标采购管理需要思考这样一个问题，就是当事人是过失违法还是故意违法？如果是过失违法，那么法制建设，特别是其条文、规则的细化、具体会起到作用，但如果是故意违法，正所谓“道高一尺、魔高一丈”，法律对行为人的约束就很有限。文章主要想阐明一个道理：规范招标投标活动应从行为约束角度进行全面约束。

        2.“招标采购经济效用与择优分析”（第二期）主要想阐明招标采购是一种经济行为，招标采购制度也是一种经济制度，其宗旨是提高经济效益，保证项目质量，即招标采购应在可实现的基础上，追求采购商品效用最大化，即择优而不能简单的打个分数就决定好坏。商品效用选择实际上等同于在有序集中进行极大元或最大元选择。这就是择优，而评价商品效用的核心，其一在商品效用涵盖的事项，工程、货物、服务有区别，以及投标报价（是否值！），其二在于实现采购商品的可靠性。这当中，最难的，不在于对价格优劣评判，而在于国内一直缺乏对人员、机构能力与可靠性的评价方法，这也是造成招标采购流于形式，不能真正起到效用择优的原因。文章力主还原招标采购的经济本质。

       3.“招标采购项目风险分析与防范”（第三期，刚发给编辑部）是从经济消费行为出发，探讨招标采购项目管理的风险成因及防范。从经济学视角看待招标采购，无非是一次商品购买行为，这样就包括招标投标缔约、招标采购项目履约两个过程，当然缔约为履约服务，也只有这样才能判断招标采购是否提高了经济效益，是否保证里项目质量。这本是一个显然的事实，但却少有人涉及。文章力图分析招标采购项目全过程的风险，包括招标采购缔约过程中违反了法律规定导致招标失败，即缔约不能，招标采购缔约过程中对合同履约范围、技术条件、人为因素等防范不足造成的合同缔约不当，即依法缔约的合同本身即存在先天不足的潜在风险，以及履约过程中对缔约不当的处置、对自然、人为风险的处置等。实践中，研究履约中自然、人为因素导致风险的较多，一般不研究缔约造成履约风险，认为它不是风险。但招标采购不一样，因为有招标投标法对当事人进行行为约束，这当中，对招标采购实质性要求和条件认识不充分，标的范围不清、履约条件不明等，都会形成履约过程中的潜在风险，也会形成投标“陷阱”。所以，站在这一角度，招标采购的风险要远远大于通常的项目建设风险，因为它额外增加了招标采购缔约不能（依法不能缔约）和招标采购缔约不当（合同缔约即存在潜在风险）两种，这也是从事招标采购的人需要研究和重视的。

王毅青

按照社会行为规范，即：德治、礼治和法制，法制是最后一个层次，如果德治或礼治起作用，无需法制。

商品效用选择实际上等同于在有序集中进行极大元或最大元选择。这就是择优，国内一直缺乏对人员、机构能力与可靠性的评价方法。

招标采购的风险要远远大于通常的项目建设风险，因为它额外增加了招标采购缔约不能（依法不能缔约）和招标采购缔约不当（合同缔约即存在潜在风险）两种。

深入理解，这也是一个领域三个界面的研究，学习中。。。。。。。。。。

bob1511

冒昧评价一下

首先应是法治而不是法制，应把法治放第一位，人追求自身的利益这是合理的需求，对招标过程中人的管理，只有涉及到人的利益才会有效，而这种管理必须有理有据也即法治。单纯的教育是没用的，应将德治等融入到法律制定中，通过法治对其进行约束。

至于第二点，很多人都把能提高经济效益当做了招标的目标。然而招标最初产生于政府部门，招标的根本目的是为了限制在政府投资项目的采购中权力过大的问题。因此，个人认为应明确招标的目标，是为了公开采购过程，限制权力。同时，评标方法中，也即最低价中标方才是竞争性最强，提高经济效益最好的方法。

至于第三点，个人感觉有这么多潜在风险关键在于法治。恶意低价，导致项目无法实施无法索赔，造成项目的损失还是跟法治不好有关。招标只是选出一个施工方，对于价格，质量是要通过合同对双方进行约束，只要施工方有承担损失的能力，并且敢于签合同。产生纠纷走法律程序，并对违约方进行信用评价。通过赔偿、影响其贷款，投标等进行约束。

maolinfan

>>"首先应是法治而不是法制，应把法治放第一位，人追求自身的利益这是合理的需求，对招标过程中人的管理，只有涉及到人的利益才会有效，而这种管理必须有理有据也即法治。单纯的教育是没用的，应将德治等融入到法律制定中，通过法治对其进行约束"

德治、礼治的思想是自我约束。法治的思想是利用国家强制力对行为人进行约束，即外力约束。所以社会管理一定是先德治、礼治，最后是法治。建议看一看国学中关于道、德、仁、义、礼、法的关系。

>>招标最初产生于政府部门，招标的根本目的是为了限制在政府投资项目的采购中权力过大的问题。

这种观点正是现如今造成“招标走形式、招标走过场”的原因吧!不回归招标采购的经济本质，单纯看“戏”演的好不好，解决不了招标采购的深层次问题。

>>个人感觉有这么多潜在风险关键在于法治。

风险产生的原因并不在于懂不懂法，而在于自然因素的风险识别和人为因素的自我约束，即不去钻空子，赚黑心钱等，这本身也表明法律的局限性。

zw22

毛老师的《招标采购理论导引》出版了吗？

maolinfan

《招标采购理论导引》一书是2011年写的。因为是作为招标采购（方向）本科生基础教材，所以2012年在北京建筑大学教学中用了1年，今年初交给了中国建筑工业出版社，也已经修改了两次；

有望在10月分出版。

王毅青

看来对招标的目的还是有些需要定位的地方。
只是为了限制权力，看来效果正相反啊。

bob1511

maolinfan:>>"首先应是法治而不是法制，应把法治放第一位，人追求自身的利益这是合理的需求，对招标过程中人的管理，只有涉及到人的利益才会有效，而这种管理必须有理有据也即法治。单纯的教育是没用的，应将德治等融入到法律制定中，通过法治对其进行约束"

德治、礼治的 .. (2013-08-28 17:03)

       法律是一个国家大多数公民所承认、接受的。其不仅在于约束，更在于维护自身的权利。社会管理的主体既然是政府，政府必须得用这个国家所承认的法律去管理，单纯强调自治，是政府推卸责任的一种表现。同时对于自我约束，自我心中的敬畏是什么？如果有宗教信仰，三寸之上有神明，这是一种敬畏，自我约束才可能有效。

        招标走形式的原因在限制权力？正是权力没有被限制，才导致的这种现象。权力的限制最主要的就是社会监督，正是招标过程的不公开，投诉的不方便，畅通才导致的走形式很方便。回归到经济本质最重要的是以最低价评标法为主，同时还是要保证招标的三公。否则权力不限制，那才是招标人想要谁中就中，招标走过场的重要原因。

       至于法治，我想你可能还是有些误解法治和法制，法律是根本是维护每个人的权力，维护社会公平。即防止有人自我约束不好。

bob1511

王毅青:看来对招标的目的还是有些需要定位的地方。
只是为了限制权力，看来效果正相反啊。 (2013-08-29 09:13)

      走过场，恰恰是没有限制住权力造成的。

gzztitc

什么是 “法治”，什么是 “法制”——这是上述网友提到的一个重要问题；我也常常感到困惑。

下面把百度上有关帖子转发一下 ：色彩是本人加描的，仅供参考 。



法治与法制的区别？
2006-10-09 19:36罗润华| 分类：法律| 浏览30944次
2006-10-09 19:37 提问者采纳
法治与法制这两个词，乍一看起来似乎大同小异。事实上，二者具有本质的区别。 法制指一个国家的法及其法律制度，而法治却强调一个国家处于依法治理的一种状态。法制的内涵比法治要小的多。法制着重讲的是法的一系列规则、原则及与此相关的制度，而法治的内容就要丰富的多。
一般讲，法治所体现的一种依法办事的良好社会状态至少应包括这样一些内容：一是这个国家要具备完善而良好的法；二是这种法要得以普遍而自觉的遵守；三是已建立健全完备的使这种法得以正确适用与遵守的国家权力机构体系，而且这种权力体系是以权力的互相制约、监督为前提条件的。法治就是在法及其司法体制健全的情况下，在完全地服从于和体现了社会的整体利益与群体意志的前提条件下，能最大限度而充分地发挥个人的意志与行为的自由的一种社会状态。 在明确了法制与法治的基本含义之后，就会看出二者有许多区别。诸如法制所讲的法主要指静态的法的规则及其体系，而法治所讲的法除静态的法的规则及其体系之外，还包括动态的立法、司法、行政执法以及守法等活动；法制所讲的法律制度既可以是好的、民主的法律制度，也可以是不好的、专制的法律制度，而法治所讲的法律制度单指良好的、民主的、能使法得以正确适用和普通遵守的法律制度；法制社会中的法与民主的关系既可以是与民众的意志相统一、体现了民众意志的法，也可以是与民众相对立、是统治者统治民众的工具的法，而在法治社会中法完全体现的是主权在民、政治民主；法制社会中法对权力的规范和约束既可以是所有的人和一切国家机关，也可能是在法的约束和规范之外仍然存在着一个至高无上的权力独*裁者或权力机关，也就是说法制并不必然地排拆人治。而法治社会中法对权力的约束和规范却是完全的、绝对的，包括一切的权力机关和所有的个人，法治必然地排拆人治，法在法治社会中至高无上，除此之外不存在绝对的个人或权力机关的至上权威，而且所有的国家权力都予合理配置和划分，并相互制约。 在经过上述简单分析之后，就很容易得出一个结论：在现代社会条件下，需要的是法治，而不是单纯的法制。法制可以存在于奴隶的、封建的、资本主义的和社会主义的任何的社会形态之中，而法治只能存在于民主政治的社会形态中。因此，我国现在所提倡和努力建立健全的是现代意义上的依法治国和法治国家。 法治的科学性与合理性从她的理论基础之中可以得到一些说明。法治与人治截然对立，她强调社会中单个的所有的人的自由、独立与平等，反对迷信和个人崇拜。法治坚决反对社会中存在着无与伦比的智慧超群、道德高尚的圣人贤哲，强调群体的智慧和道德高于个人。既强调和尊重个体的自由、独立与价值，又以群体的意志对个体的行为加以有效限制为基础。显然，她远远优越于以个人专制独*裁为根本特征的人治。法治的基本原则以良好的法的制定与遵守以及确保法的适用与遵守的完善的国家权力机关体系的存在为主要内容。要实现这一原则，达到法治的目标，尚需付出长期不懈的艰苦努力。然而，社会主义法治国家在我国的建立健全，却已是必然趋势。