让采购人代表在法律约束下参与评审 【转贴】

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  让采购人代表在法律约束下参与评审

政府采购信息网   2013年7月08日 来源：政府采购信息报   作者：赵会平   

采购人代表参与评审 利于结果更好实现

编者按 采购人代表参与项目评审活动，是《政府采购法》赋予采购人的法定权利。但由于在采购实践中出现了"部分采购人代表在评审过程中表现出明显的倾向性，甚至滥用评审权利，影响政府采购活动顺利进行"的情况，因此有实务工作者提出应限制甚至是禁止采购人代表参与项目评审活动。这样的初衷虽好，但却不符合《政府采购法》的规定。那么，究竟该如何让采购人依法参与政府采购活动呢？

《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》分别规定，评标委员会、谈判小组和询价小组由采购人的代表和专家组成，在法律上明确了采购人代表参与政府采购项目评审的制度。实践中，部分采购人代表参与评审过程中的不当言行，确实给政府采购带了负面影响，但不能因此就将他们排除在评标委员会、谈判小组、询价小组之外。

笔者认为，应当从政府采购活动的基本属性出发，分析《政府采购法》在制度设计方面的合理性，并在此基础上研究强化法律执行，完善工作措施，规制采购人代表参与评审的不利影响。

制度合理性：合同自由原则体现

政府采购的具体购买行为属于商业性*交易行为，也是订立合同的法律行为。合同法领域最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的基本表现，也是现代市场经济最基本的要求。

一方面，政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出管理、规范采购行为、发挥宏观调控作用的一项制度，无可避免地直接面向市场，应当遵循市场经济规律。采购人作为政府采购的需方主体，直接承担采购结果，是合同法律关系的重要当事人，政府采购制度理应执行合同法的基本原则，保障采购人享有合同自由、体现当事人的意思自治。

另一方面，正如任何自由都是有限度的，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有。在合同自由的原则下，采购人的合同自由权利应当限定在法律许可的范围内，并且基于维护社会公共利益和国家利益的考量，也需要通过对采购人合同自由的限制，防止其滥用合同自由、导致政府采购制度目标的落空。

反映到立法层面，《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称"《管理办法》"）分别规定采购人的代表作为谈判小组、询价小组、评标委员会（以下统称"评审小组"）的成员，赋予其参加评审活动的权利。这一制度设计，正是对合同自由原则的实际执行，有利于保障采购人合同自由、意思自治权利的有限行使。

利益平衡性：发挥内部制约作用

《政府采购法》调整整个政府采购活动，而所有政府采购活动都要有一个基本上的利益平衡。政府采购因其采购主体和资金来源的公共性，追求和维护以提高资金使用效益、维护国家和社会公共利益、促进廉政建设等为代表的公共利益，是政府采购法律制度的基本价值诉求，对"公共利益"的考量在制度安排上被允许超越市场合法存在。但是，在政府采购实践中，公共利益在具体项目中的认定却并非易事，如果缺乏透明、持续的认定标准以及公正、规范的操作程序，公共利益目标必遭异化或架空，假借市场、自由之名行单位甚至个人利益追求之实的情况就会出现。

因此，政府采购制度在合同订立过程中，得以超越采购人的立场，引入"第三方"评价即专家集体评审的制度，通过专业人员的独立评审和集体选择，排除各方的干扰，保证政府采购结果的公平公正。但基本价值不能代替全部价值，政府采购同时也负有保护包括采购人在内的政府采购当事人合法权益的责任，并追求质优价低、效率更高、服务更好的经济目标，单纯的专业评审体制任由公共利益在项目评审中绝对化、教条化，可能把政府采购活动引向偏差。

任何利益与权力一样都需要制约，社会公共利益与当事人利益只有在冲突和碰撞中才能得以更好地平衡和维护，政府采购制度的价值目标也只有在各方利益博弈后才能更准确地定位。采购人代表直接参与评审活动，从理念上讲代表采购人的意志，在评审中既要考虑法律关于公共利益的要求，也更注重采购人在采购活动中的现实利益和目标，与其他评审专家在评审小组内容产生相互制约，牵制和缓冲评审专家过于超脱的理念和行为，在制约与被制约中，防止和纠正评审活动完全背离采购人利益，达到二者的平衡。

从评审过程看，政府采购评审实行"采购活动的操作机构与决策相分离"的制度，评审专家占多数的评审小组发挥主导作用、直接决定评审结果，这就对评审专家的专业素质、职业道德、敬业精神提出很高的要求。但现行法律法规对评审专家实行的是松散型管理模式，无论是政府采购监管部门还是操作机构，对评审专家的约束力都比较弱，缺乏有效的激励、评审质量考核评价和责任追究机制。

评审专家准入门槛不高、权利义务不对等、劳务报酬偏低，实践中部分专家责任心不强，存在事不关己、高高挂起、评完走人的心态，加之项目评审时间往往较短，很难达到"熟悉和理解采购文件，认真阅读所有供应商的投标或响应文件"的有关要求，在评审过程中对照采购文件走马观花、仓促完成，导致评审质量不高。而采购人与评审结果直接相关，由于利益相关方的客观地位，具有追求有利评审结果的天然动机。因此，采购人代表参与评审工作责任心更强、要求更高，有利于发挥采购人的主观能动性，并可对其他评审专家产生现场督促作用。

现实必要性：顺利采购的需要

在采购项目的差别化需求方面：政府采购品目繁杂是不争的事实，不同品目的采购要求各不相同。即使相同品目，除了部分规格单一、标准明确的通用类别，由于预算资金、工作需要、客观条件等情况不同，不同采购项目的具体采购需求也难以统一：有的偏重技术指标，有的强调经济性，有的注重后续服务等等。

为了便于操作执行，采购文件编制经历提炼加工的过程，必然导致信息损耗，特别是技术指标要求和评审标准等内容往往过于简明、清晰，难以完整准确地反映项目的个性化需求。评审专家不了解项目的实际背景，单纯对照采购文件中高度概括的技术指标体系进行评审活动，评审结果则有可能与实际需求脱节。采购人代表则不同，对项目实施的背景、具体情况、关键节点以及采购人合法的个性化需求等信息较为了解，这些信息虽然没有在采购文件体现，但对项目实施效果却存在实际影响，对于增强评审的针对性具有参考意义或提示作用，有利于弥补评审专家专业化视角的不足。

在采购项目执行的效果方面：采购人代表参加评审可以促进政府采购政策宣传，有利于促进政府采购活动的公开透明。实行政府采购制度，客观上限制了采购人在购买过程中的自由选择权，评审结果一旦与采购人的预期不符，很容易遭到采购人的消极抵制。

尽管随着政府采购制度改革的不断推进和完善，各级采购人依法采购的意识已有很大提高，但实践中采购人拒绝接受采购结果的现象时有发生，监管部门、操作机构为此要开展艰难的协调工作，以保证采购结果的依法执行。采购人代表在参与评审的过程中，可以进一步熟悉政府采购法律法规的规定要求，亲自见证采购结果产生的过程，直接体验评审过程的规范公平，有利消除采购人对政府采购活动的误解，发挥特殊的政策宣传作用。

正如任何自由都是有限度的，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有。在合同自由的原则下，采购人的合同自由权利应当限定在法律许可的范围内，并且基于维护社会公共利益和国家利益的考量，也需要通过对采购人合同自由的限制，防止其滥用合同自由、导致政府采购制度目标的落空。

在政府采购实践中，公共利益在具体项目中的认定却并非易事，如果缺乏透明、持续的认定标准以及公正、规范的操作程序，公共利益目标必遭异化或架空，假借市场、自由之名行单位甚至个人利益追求之实的情况就会出现。

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三种不良表现须杜绝

从制度层面，采购人代表参与项目评审有其合理性和法律依据，但由于采购人代表角色定位的局限性，有可能带着采购单位的特殊目的和任务参与评审活动，难以充分做到独立公正，某些言行甚至违反政府采购法的规定和要求，从而产生一些负面问题，对整个采购活动产生不利影响。采购实践中，采购人代表参与评审的问题主要表现在三个方面。

存在明显倾向 影响公平公正

在评标过程中，不少采购人代表独立评审的法律意识不强，背弃客观立场，滥用评审权利，带着特定的目的，蓄意发表违背法律基本原则和超越项目客观需求的倾向性或诱导性言论，有的甚至直接针对特定品牌或供应商提出倾向性意见，误导、授意甚至左右其他评审专家，在评审、谈判、询价过程中起主导作用，干扰评审活动的正常进行，导致评审结果的产生带有倾向性，违反公平公正原则。例如财政部前不久公布的《政府采购信息公告（第七十六号）》，在某专用仪器设备采购项目的举报案件中，财政部经监督检查后发现，"采购人代表在评标过程中有不正当倾向性的情形，影响评审的公平、公正"，因此依法责令采购人对涉案项目予以废标。

缺乏评标能力 产生误解误判

除了蓄意影响评审活动公正外，采购人代表也可能无心而犯错。有的采购单位和采购人代表对参加项目评审的重要性和作用认识不足，误认为采购人代表就是传达和执行单位意见、监督评审活动的"钦差大臣"，忽视政府采购法律法规和专业技术水平对评审小组成员的要求，偏重所派人员的综合协调能力，按照本单位业务分工随意指派部门领导或者项目经办人员作为采购人代表。如此产生的部分采购人代表，由于缺少必要的政府采购法律法规培训和专业技术背景，既不懂法律又不懂业务，想当然地认为采购人代表就是来领导、监督评审小组工作的，甚至凌驾于其他评审专家之上，在评审过程中难免违背法律常识，误解评审要求，误判评分标准，在发挥评审小组成员独立评审作用方面毫无作为，影响评审活动顺利进行。以往案例中，就有采购人代表自认为评审结果不公或者不是本单位希望的结果，公然对抗其他多数评审专家的一致意见，拒绝在评审记录上签字，与其作为评审小组成员的身份格格不入。

泄露信息 增加案件处理难度

《管理办法》第四十九条明确规定：评标委员会成员对评标过程和结果以及供应商的商业秘密应当履行保密义务。第七十八条进一步规定，评标委员会成员泄露有关投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，应当承担相应法律责任。但实践中，项目评审情况外泄的情况时有发生，特别是一些采购单位希望中标的供应商落选后，在提起质疑或投诉时，往往对项目评审的内部情况了解得清清楚楚，甚至具体到某某评委怎么说、某某供应商的具体技术指标是什么、各供应商得分差距是多少等等。以致有实务部门的工作人员戏称，几乎每一个纠缠不休的投诉供应商背后，都有采购人的影子。在采购人与供应商一唱一和的情况下，采购人代表早已暗渡陈仓，成为供应商安插在评标委员会内部的"线人"。由于采购人代表故意向供应商泄露本不应公开的评审信息，往往平添案件处理难度，使质疑和投诉的处理变得异常棘手。

加强管理 严格责任追究

采购人代表参与评审的正当性表明，这一制度设计具备理论与现实根据。实践中出现的种种问题，似乎又与其正当性背道而驰，成为该制度的反面注解。但无论是法律范畴还是经济、社会、政治等诸领域，都不可能存在一种完善而无缺陷的制度。简单地限制或者禁止采购人代表参与评审，无异于"头痛医头"，失于偏颇。因此，强化现有法律制度的执行，尽可能发挥采购人代表参与评审的积极作用而规制其消极影响，理应成为一个科学、理性而务实的选择。

保障采购人代表参与评审的权利

为防范采购人代表对正常评审工作的干扰，有的单位在实际操作中直接将采购人代表排除出评审小组，有的地方甚至将其上升为明确的管理制度。但根据《政府采购法》第三十八条规定，谈判小组由采购人的代表和有关专家组成；该法第四十条规定，询价小组由采购人的代表和有关专家组成；《管理办法》第四十五条：评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成。考察上述法律条款的立法语言表述可以发现，从对行为规定或限定的程度看，上述规定都属于强制性规范而非任意性规范，即评审小组依法必须有采购人代表参加，这类法律规范本身具有没有给予任何机构以及人员以任意选择权。

《管理办法》第六十八条将"评标委员会组成不符合本办法规定的"列为招标采购单位违法行为之一，也进一步说明上述规定的强制性法律效果。因此，实践中不应以任何理由限制采购人代表依法参加评审活动。

同时，在评审小组的人员构成比例上，也应严格执行有关规定要求，同时遵守《管理办法》第四十五条"采购人不得以专家身份参与本部门或本单位采购项目的评标"等相关规定，以避免采购人代表事实上超过法定比例，直接左右评审活动和结果。

至于采购人代表来源问题，是否必须为采购人单位的工作人员，或者采购人可以另行委托非本单位的专业人员，法律并未作禁止性规定，按照民事代理行为的法律要求，只要有采购人的明确授权，即可以采购人代表身份参与评审小组，客观上也有利于弥补采购人本单位人员专业知识不足的问题。

加强评审活动的组织管理

在组建评标委员会对项目进行评审的过程中，有关方面应当加强评审活动的组织管理。具体来说，可以从以下几个方面来开展工作：

一是指导和帮助采购人做好代表指派工作，结合采购项目的评审需要，建议采购人选派熟悉业务、经验丰富、遵守法纪、作风正派的人员作为代表参加采购活动。

二是严格执行回避制度，按照"评审专家不得参加与自己有利害关系的政府采购项目的评审活动"的规定，事前参加过供应商考察、与供应商有过接触或者有其他利害关系的人员应予回避。要完善管理制度，采取采购人代表申明或签署承诺书等方式，表明其与参与采购活动的供应商有无利害关系，强化采购人代表的责任意识。

三是加强评审现场管理，规范采购人代表的评审言行：采购人需要在评审前介绍项目背景和技术需求的，应当按规定事先提交书面介绍材料；评审专家对招标文件的理解不明、确需采购人代表当场解释说明的，采购人代表应结合采购项目的客观需求进行陈述，不得涉及具体供应商或者品牌；按照独立评审的要求，所有评标委员会成员均应独立提出自己的评审意见，采购人代表不得向其他专家明示或暗示自己的评审意见和评分结果；采购人代表不能担任评标委员会的组长，不得以任何方式向其他专家施加压力，不能干扰甚至左右其他专家的意见，防范其对评审活动的实际控制。

对违法后果不再避而不谈

采购人代表非法干预评审的现象屡禁不绝，固然有采购人往往对采购结果存在倾向性意见、采购人代表不得不执行单位意志的客观因素，但也难以排除监管部门执法不严、日常监管重供应商轻采购人的原因。

《政府采购法》第七十二条规定，采购人及其工作人员出现违法行为的，依法应当承担刑事责任或行政责任；《管理办法》第七十七条、第七十八条也详细列举了评标委员会成员违法的各种情形，并规定了相应的法律后果；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》也特别明确，依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法有关规定分别以受贿罪或非国家工作人员受贿罪定罪处罚。可见，追究包括采购人代表在内的评审小组成员违法行为的法律责任有充分的依据。

但在一些投诉、举报案例的处理中，监管部门只对采购项目中标结果是否有效作出具体处理结论，调查过程中发现的采购机构、采购人及评标委员会员成员存在违法行为，对其法律后果往往避而不谈，或者以简单一句"另行处理"便不了了之，致使一些采购人代表在违法后逃避了法律责任，法律惩罚的特殊警示、教育和预防效果得不到有效发挥，无疑反过来纵容和助长了采购人代表参与评审的负面作用。因此，强化监督管理，严格落实现行法律法规规定的责任追究制度，对规制采购人代表参与评审活动的违规行为尤为重要。

加强法规政策宣传教育

《政府采购法》已实施十年，政府采购制度一定程度上已经深入人心，但法规政策的宣传教育是一项长期任务，特别是政府法律法规具体规定的理解和把握，对许多采购人及其他参与政府采购的人员而言仍显必要。

就采购人代表参与评审活动而言，需要区分不同对象，进一步突出法规政策宣传的针对性：对采购人，要加强政府采购基本法律政策宣传，正确理解选派代表参与评审的权利和作用，提出合理合法的采购要求，主动配合操作机构组织好采购活动，不给采购人代表安排"特殊"任务，从单位的层面为采购人代表卸负减压；对采购人代表，通过临场告知、签署责任书、承诺书等方式，强化政府采购基本政策、评审工作要求和评审纪律意识，督促其正确履行职责；对其他评审小组的其他专家，进一步强化其依法独立评审意识、责任意识和法律法规水平，及时发现和自觉抵制采购人代表的不当影响或干扰，对采购人代表形成有效制约，维护评审公正。



政府采购信息报2013年7月08日第1476期4版       责任编辑：lhxln

保存时间:2013/7/10
原标题:让采购人代表在法律约束下参与评审 - 政府采购信息网
http://www.caigou2003.com/theory/discussion/20130708/discussion_635168.html

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[s:125] [s:125] 本人也写了一篇对招标人代表有所限制的文章，但不被有关杂志采用。招标人代表参加评示委员会应当有区别性对待。