海峡两岸招标投标行政监督制度比较研究

汪才华

海峡两岸招标投标行政监督制度比较研究


     2013-09-03

       行政监督是招标投标法律制度的重要内容，随着招标投标行业的发展，业界对如何加强和改进行政监督的呼声越来越大，招标投标行政监督的法治化道路已成为必然选择。经过十余年的建设，内地招标投标法治框架基本形成，目前的重要任务是反思已形成的各种制度并进行适当调整，而反思的最好方式是寻找一个参照物。本文选择具有共同文化渊源但处于不同法域的台湾地区作为参照物进行比较分析，以期给内地招标投标行政监督制度的完善提供某种启示。

       一、招标投标行政监督体制
   
       所谓体制，从管理学的角度来看，是指国家机关、企事业单位的机构设置和管理权限划分及其相应关系的制度，是有关组织形式的制度，限于上下之间有层级关系的国家机关、企事业单位的关系。招标投标行政监督体制是指招标投标行政监督权限的划分及拥有招标投标行政监督权限的机关之间的相互关系。
   
        在《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）颁布之前，内地招标投标行政监督体制主要是依据《招标投标法》和《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(以下简称34号文)建立。《招标投标法》第七条第三款规定，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。34号文是依授权制定的法律文件，该文件规定国家发展改革部门为全国招标投标行政监督的指导和协调部门，各部委按职责分工对其部门的招标投标活动实施行政监督。这种职权分工模式就是我们通常所说的分行业监督。2012年2月1日起施行的《条例》基本上继承34号文精神，并作部分调整。在国家层面，保留了国家发展改革委对全国招标投标工作的指导协调和分行业监督的模式。对地方政府的监督体制有所变通，即，原则上实行分行业监督，同时允许地方政府在行政监督体制上有所变通。《条例》第四条第二款中规定，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。另外，《条例》将财政部门的监督职责和监察机关的监察职责以行政法规的形式确定下来。
   
       台湾地区招标投标行政监督部门有“行政院采购暨公共工程委员会”、办理采购机关的直属上级机关、主（会）计和政风部门、采购稽核小组、采购及采购申诉审议委员会。“行政院采购暨公共工程委员会”主要负责综合性事务，包括政策法律的制定、标准采购合同的审定、信息的管理、政府采购专业人员的训练、采购申诉处理、采购进度查核及各采购机关的协调。采购机关的直属上级机关负责采购的具体监办，“机关办理查核金额以上采购之开标、比价、议价、决标及验收时，应于规定期限内，检送相关文件报请上级机关派员监办；上级机关得视事实需要订定授权条件，由机关自行办理。机关办理未达查核金额之采购，其决标金额达查核金额者，或契约变更后其金额达查核金额者，机关应补具相关文件送上级机关备查”(台湾地区《政府采购法》第12条)。采购机关主（会）计和政风部门会同采购机关直属上级机关具体办理招标投标监督，“机关办理公告金额以上采购之开标、比价、议价、决标及验收，除有特殊情形者外，应由其主（会）计及有关单位会同监办”(台湾地区《政府采购法》第13条)。采购稽核小组是各级政府设立负责稽核监督采购事务的机构。采购申诉审议委员会是为处理采购申诉事项的专门机构，由“采购暨公共工程委员会”和直辖市、县（市）政府分别设立，“主管机关及直辖市、县（市）政府为处理中央及地方机关采购之厂商申诉及机关与厂商间之履约争议调解，分别设采购申诉审议委员会”(台湾地区《政府采购法》第86条)。
   
       海峡两岸招标投标行政监督体制中都设立一个综合性的管理机关，内地为国务院发展改革部门，台湾地区为“采购暨公共工程委员会”，只是两个机关的具体职责有所区别。对招标投标活动实施具体监督的机关两地各不相同，内地是政府各分管部门，台湾地区是办理采购机关的直属上级机关、其主（会）计和政风部门共同负责。台湾地区设置专门处理招标投标申诉的机关，内地的投诉处理机关是各监督部门。台湾地区各级政府还设置专门稽核机关对采购活动进行监督，“中央及直辖市、县（市）政府应成立采购稽核小组，稽核监督采购事宜”。

       二、招标投标行政监督内容与方式
   
       行政监督的构成要素包括监督主体、内容和方式三个方面，行政监督体制解决的是行政监督主体问题，行政监督内容是关于监督的对象问题，即监督部门对招标投标活动哪些参与主体和哪些活动事项实施监督。招标投标的行政监督在性质上应该属于广义的行政行为。从行政法的角度来说，体制是关于行政主体，监督内容和方式是关于行政职权范围的范畴，三者共同构成招标投标行政监督法律制度的重要内容。
   
     （一）海峡两岸招标投标行政监督的内容
   
      无论是《招标投标法》还是台湾地区的《政府采购法》，都是集实体法与程序法于一体，招标投标活动不仅涉及实体也涉及程序，并且公开、公平的交易程序是招标投标活动内在要求。作为监管部门，是应该关注实体公正还是程序公正，抑或二者兼具？海峡两岸在立法上对此有不同体现。《招标投标法》第七条第二款规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。此条款含义是，招标投标行政监督对象既包括招标投标实体也包括程序，并无轻重之分。《条例》亦继承了此规定。台湾地区的立法与此不同，将监督的重点放到程序上。其《机关主会计及有关单位会同监办采购办法》第四条规定，监办人员会同监办采购，应实地监视或书面审核机关办理开标、比价、议价、决标及验收是否符合本法规定之程序。但监办人员采用书面审核监办，应经机关首长或其授权人员核准。前项会同监办，不包括涉及厂商资格、规格、商业条款、底价订定、决标条件及验收方法等采购之实质或技术事项之审查。但监办人员发现该等事项有违反法令情形，仍得提出意见。此规定明确了台湾地区监督部门的行政监督内容仅限于程序方面的合法性，不涉及实体问题。
   
      （二）海峡两岸招标投标行政监督的期限范围
   
        内地在立法体例上实行《招标投标法》与《政府采购法》并行，且《招标投标法》的适用范围是中华人民共和共境内进行的招标投标活动，行政监督的范围是整个招标投标过程和合同的签署。《条例》第七条要求招标人将招标范围、招标方式、招标组织形式报项目审批、核准部门审批、核准。实际上是将监督工作延伸至招标的前期准备阶段。台湾地区《政府采购法》不仅对招标投标过程实施严格的行政监督，而且将监督延伸至中标后的履约和验收，其第四章履约管理和第五章验收共11个条文对其进行了较为详尽的规范。台湾地区《政府采购法》第一百一十一条规定，机关办理巨额采购，应于试用期间内，逐年向主管机关提报使用情形及其效益分析。主管机关并派员查核之，甚至将重大项目的招标监督延伸至项目使用期间。
   
      （三）海峡两岸招标投标行政监督的方式
   
        从行政法角度来说，招标投标行政监督的方式有行政立法、行政检查、行政审批、行政裁决、行政处罚等。行政立法是一种抽象行政行为，是两岸监督部门都使用的监督方式，内地主要由国务院发展改革部门负责有关招标投标政策法规的制定，台湾地区主要由“行政院暨公共工程委员会”负责。行政检查和行政审批也是两岸通用的监督方式，内地行政审批的监督方式使用较多，例如《招标投标法》要求国家重点项目和地方重点项目邀请招标要经国务院发展改革部门或省级人民政府批准；依法必须进行招标的项目，招标人自行招标应向行政监督部门备案；从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构资质由国务院建设行政主管部门认定等；《条例》规定，依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式和招标组织形式应当由项目审批、核准部门审批、核准，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目在特定条件需邀请招标时，应由相关行政监督部门批准。实际工作中，存在各种行政审批或类似行政审批监督方式。台湾地区《政府采购法》也规定了四种需要上级机关核准的情形：第一种情况是，决标或签约后发现中标厂商有违反法令影响公正的行为，但宣布中标无效或解除合同又违反公共利益的，经上级机关核准可以继续执行合同；第二种情况是，投标报价都高于底价时，经过投标厂商三次减价后仍超过底价，因紧急情况需要继续评标的，需经原底价核定人或（超过一定金额）上级机关核准；第三种情况是，最低价评标转为协商措施需报上级机关核准；第四种情况是，采用最有利标评标的需先报上级机关核准。海峡两岸都使用行政裁决方式监督招标投标活动，但两者区别在于，内地对争议的裁决属于纯粹的行政行为，而台湾地区“采购申诉审议委员会”对争议的裁决结果具有司法裁判的性质。行政处罚是内地常用的监督方式，《招标投标法》和《条例》规定了大量的行政处罚措施，大量行政处罚的执法主体是行政监督部门。台湾地区《政府采购法》没有授权监督部门行使行政处罚权力。

       三、几点启示
   
       目前，从不同国家和地区通行的做法来看，招标投标活动的规范主要是集中在涉及公共资金和公共利益项目的招标投标，加强对招标投标活动的行政监督是政府的重要职责。我国内地招标投标行政监督制度经过十余年的建设日益成熟，但仍有待进一步完善。通过海峡两岸制度分析比较，在以下几个方面给我们启示：
   
      （一）一元化立法体例是解决有效监督的基础
   
       招标投标和政府采购分立的二元立法体例从源头上造成了监督的困境，两部法律虽然企图通过立法技术融合他们之间的分裂，但事实上根本无法消除二者的断裂。招标只是政府采购的一种方式，将招标投标和政府采购分别立法，且采用截然不同的两种监督制度，将原本浑然一体的采购过程分离出招标投标过程，结果只会导致对招标投标的行政监督与其他环节的监督脱节，严重削弱招标投标行政监督的效果。应当将招标投标纳入到整个政府采购过程中，作为其中的一个环节，采用一元化的立法体例，才能从源头上为解决有效监督提供法律基础。
   
     （二）科学设计监督体制是实施有效监督的前提
   
       目前内地的分行业监管体制导致了同体监督、部门利益、职责交叉重叠和规范不统一等弊端，这些弊端可能会制约政府对招标投标的行政监督。近年来，业界一直在探讨监督体制突破的路径问题。应从三个层面进行监督体制设计：第一，在国家层面设置负责全国招标投标行政监督的主管部门，主要负责政策法规的制定和监督协调；第二，是由项目采购主管部门的上级机关和相应廉政部门会同负责具体的监督职责；第三，在县级以上各级政府设置稽核机构，负责稽核采购事宜。
   
     （三）合理规范监督范围是实施有效监督的保障
   
       招标投标和政府采购分立的立法体例决定了内地对招标投标的行政监督被限定在招标过程，而作为政府采购方式的招标投标后续环节实质上更需要行政监督的介入，并且各个环节的监督要有机衔接。台湾地区《政府采购法》将招标投标作为政府采购的一个环节，行政监督贯穿采购工作始终，特别是对重大项目，行政监督工作已延伸到招标项目的使用期限。

      源自：《招标采购管理》    作者：胡高飞    作者单位：长沙市公共资源交易中心

bob1511

    首先个人觉得两法是有必要进行合并，主要对政府投资性项目的招投标行为进行约束即可，民营投资项目是否招标，如何招标不必限制。
   
       目前部分审批项目虽然改成了备案，但是备案仍然发挥着审批的作用，同时评标过程发生的违法违规行为是否进行处罚，行政监督的权力很大。原因可能主要还是跟招标不透明，投诉需要面临一定风险有关。在这种情况下，还是有一定的必要加强监督